e-Droit

Tiempos difíciles

2008-10-02T23:56:00.002+02:00

No resulta fácil escribir sobre Corporate Finance estos días. Debo confesar que al finalizar un Máster de Corporate Finance que he hecho, tenía la sensación de que había adquirido, al menos en escasa proporción, una serie de conocimientos, hasta casi de “trucos de magia” que otros desconocían o ignoraban sobre instrumentos financieros y que debían ser cuidados y protegidos como un mago protege sus trucos. Hoy tengo la certeza de que algunos de esos “trucos” o conocimientos adquiridos tendrán poca aplicación práctica. No solo porque la crisis que estamos viviendo dará lugar, según la práctica unanimidad de los expertos, a una avalancha legislativa y regulatoria de los sistemas e instrumentos financieros y por consiguiente una profunda modificación de los mismos, sino porque además, creo que esta crisis está poniendo de relieve que por más renombre que tenga una entidad y por más listos que sean sus estrategas, 2 + 2 sigue siendo 4, aunque algunos se empeñen en decirnos que “depende”.

Al ver este video no puedo menos que recordar al Prof. Joan Massons cuando decía aquello de que los expertos en finanzas, sabedores de que las mismas no son tan complejas ni tan inabordables, se encargan de complicarlas y retorcerlas solo a los efectos de ser los únicos conocedores de cómo están retorcidas y en consecuencia los únicos capaces de enderezarlas, sea a través de nombres estrambóticos, instrumentos casi diabólicos por su complejidad etc.

Y es que esta crisis representa una inmensa cura de humildad para quienes, sabiéndose más listos que el resto, elaboraban complejas estructuras que en el fondo solo perseguían estafar al mercado y hacerse con inmensos beneficios a costa del mismo.

La crisis de las hipotecas subprime o “La crisis Ninja” como la llama el Prof. Leopoldo Abadía en su brillante artículo sobre la crisis financiera, considerado el mejor artículo escrito en español para comprender la crisis, no se limita solo a la concesión de hipotecas a aquellos que no podían afrontarlas, por importes superiores al de la vivienda y en donde además, el precio de la vivienda ya se encontraba inflado, sino que además, y principalmente, la crisis de las hipotecas subprime encuentra su cénit en la titulización de éstos activos compuestos por derechos de crédito (las hipotecas), lo que se llama MBS o “Mortgage Backed Securities”. Los MBS no son más que derivados financieros básicamente consistentes en la creación de un lindo paquetito de hipotecas de diferente tipo pero básicamente subprime, como ya adelantaba el primer video, que al dividirlo por tramos o “tranches”, por obra divina y seguramente por ayuda terrenal de las calificadoras de crédito, se convierten en títulos con ratings incomprensiblemente altos como explica este simpático video.

“Ingenio del mercado” para Tony Blair o “Viveza criolla”, como se llama en la Argentina a estas maniobras, en uno y otro caso estamos ante una estafa, hablando en cristiano.

Para mí, que vengo del mundo jurídico y no de las finanzas, una de las cosas que más me ha impresionado de las mismas es su profunda subjetividad. Aún cuando en el plano jurídico la mayoría de las cosas son relativas, en las finanzas son tan extremadamente relativas que debería crease una nueva categoría para ellas. No hace falta más que ver que lo que valía 30 hoy, puede valer 3 mañana, 58 pasado y en una semana puede valer 0. Ello sin mencionar las proyecciones, que por su propia naturaleza son completamente subjetivas aún cuando sean razonablemente justificadas.

Creo que lo verdaderamente tremendo de todo esto, es que los responsables de este desastre, que según Josep Stiglitz, premio Nóbel de Economía, generará “la peor crisis del siglo”, en el peor de los casos serán despedidos y disfrutarán de las enormes comisiones que han recibido por estas operaciones, además de millonarias indemnizaciones por despido gracias a las generalizadas cláusulas “Golden parachutes”, y mientras ellos mirarán la crisis por TV con un bowl de palomitas entre las piernas, los deudores de esas hipotecas deberán enfrentarlas en un contexto de caos (desempleo, inflación, falta de crédito, recesión etc) provocado por los propios bancos, so pena de perder sus hogares. Además, como si todo ello no fuera suficientemente humillante, contemplarán con perplejidad como al mismo tiempo los gobiernos rescatan a los bancos (¡!) para proteger el sistema financiero.

Resulta que el Capitalismo y el libre mercado están muy bien, pero cuando los lobbies y el sistema presionan, un poco de socialismo no viene mal. Los políticos gobiernan para los más fuertes, y uno rara vez lo es.

No se ustedes pero yo voy a comprar acciones, no porque crean que están baratas y porque crea que luego van a subir, sino porque creo que, como puede que esta crisis sea histórica, sería bueno poder vivirla en primera persona (aun cuando lo haremos aunque no queramos) y sentirse moralmente respaldado para poder pasarse horas hablando de esto, aunque nuestra inversión sea de 50 euros. Además siempre nos podrá sacar de un apuro cuando ya retirados, sentados en una mecedora destartalada y llena de polvo en una casa en ruinas en la peor zona de Alabama, nuestros nietos nos pregunten porqué somos pobres. Siempre podremos decir, “- La crisis de 2008 destruyó nuestras inversiones en bolsa –” y quedar como unos marqueses.

Crisis financiera

2008-09-16T15:01:00.012+02:00

"El riesgo es como el pecado para los católicos, sin él no hay incentivo"

Pese a que habitualmente este blog se limita a comentar o reflexionar cuestiones directamente relacionadas con el mundo de derecho, creo necesario, dado lo que estamos viendo, reflexionar acerca de la crisis financiera que estamos sufriendo.

Creo que la primer reflexión que se debe plantear es si estamos realmente frente a una crisis financiera como única crisis existente o si es que la crisis financiera es la vía de escape o el cuello de salida de una erupción que se está produciendo como consecuencia de una crisis del modelo empresarial.

Se ha hablado de la actual “crisis financiera” como una “crisis de confianza” en los mercados que ha generado pánico a lo largo de todo el mundo y que se ha visto acrecentada por las hipotecas basura, el insoportable precio del petróleo, en las nubes desde la guerra de Irak, y por un aumento, cada más incontrolable de la inflación.

Nadie en su sano juicio puede dudar de que estos datos objetivos han influido seriamente en la formación de la actual crisis que estamos padeciendo, sin embargo, creo también que nadie a estas alturas puede negar que su impacto no hubiera sido tan importante de no ser gracias a algunas formas de hacer negocios que se han desarrollado a lo largo del siglo XX, especialmente en EEUU.

Desde un punto de vista estrictamente empresarial, hoy una empresa cotizada de EEUU tiene su capital disperso entre millones de accionistas en todo el mundo, la mayoría de los cuales ni saben ni les interesa cuál es la actividad de la empresa sobre la cual tienen una cuota de propiedad. Esto quiere decir que en una empresa cotizada de EEUU, más del 60% de su capital, en ocasiones mucho más, es free float y por tanto la mayoría de las acciones de una compañía están en manos especuladoras (en Europa la proporción es mucho menor). Digo especuladoras porque quien adquiere una acción con la sola intención de obtener una rentabilidad a corto o medio plazo está “especulando” con el valor para obtener un beneficio, y esto no es ni más ni menos que lo que ocurre con el 90% de las operaciones en una bolsa de valores.

Esto no es realmente extraño toda vez que una salida a bolsa representa una forma de financiación empresarial mucho más económica que la financiación tradicional, pero con un costo oculto que es la diversificación accionarial y en consecuencia la entrada de nuevos accionistas, que dependiendo donde y dependiendo de los tramos de la salida, pueden ser básicamente especuladores. El principal riesgo de los accionistas especuladores es que apenas ven una cifra roja o menos verde de lo que esperaban venden, y en consecuencia tiran hacia abajo la acción destruyendo su valor y por tanto el de la compañía.

Hay otro factor crucial sobre la forma de gestionar una empresa y es la ambición. Los directivos de una empresa cotizada, a menudo miembros del órgano de administración (aunque es justo decir que cada vez menos) viven en un mundo capitalista. Me dirán; - Todos vivimos en un mundo capitalista!- y diré que es cierto, pero ellos representan el motor y el espíritu del capitalismo extremo. Esto es así porque los directivos tienen objetivos empresariales anuales que cumplir, como es lógico, y además tienen incentivos y pagas extraordinarias por determinadas operaciones. Esto se traduce en una competencia feroz entre ellos para mejorar los márgenes de rentabilidad y para propiciar operaciones riesgosas, que al menos a priori puedan parecer interesantes, y que una vez llevadas a cabo, generarán enormes incrementos en sus nóminas que es lo que en definitiva persiguen, no porque sean “malas personas” sino porque a eso es a lo que se dedican, negocios son negocios.

Quiero decir con esto que en muchas ocasiones los directivos propician operaciones, porque creen en las sinergias o en los beneficios que su ambición les ha mostrado y no en las verdaderas o realistas, y la historia de las fusiones y adquisiciones por ejemplo está plagada de mega-operaciones fallidas por este motivo. Una de las principales reglas de las finanzas es que el crecimiento no siempre aporta valor. Para los directivos de muchas empresas el crecimiento siempre aporta valor, aunque para ellos mismos no para la compañía, ya que gracias al crecimiento, cualquiera sea su forma, su nómina se incrementará en proporción.

El órgano de administración se encarga de controlar y en algunos casos aprobar determinados planes del equipo directivo, pero como hemos dicho, muchas veces dentro del órgano de administración convergen controlante y controlado en una misma persona y en otras, el órgano se basa para sus decisiones en documentos e informes emitidos por el propio equipo directivo.

En la cima de la pirámide tenemos a los accionistas que como hemos dicho, la enorme mayoría de ellos no tienen ningún interés en la empresa más allá de medio plazo, y que apenas oyen una voz más alta que otra venden sus participaciones disminuyendo el valor de una compañía, pudiendo destruirlo como hemos visto éstos días cuando se produce contagio. Esto, que suena muy fuerte, y lo es, se traduce en que se puede tener el control de una empresa americana cotizada con menos del 10% de sus acciones, y de esta forma se toman las decisiones más importantes para una empresa que son aquellas cuya competencia se reserva la Junta de Accionistas.

Resultado: que lo peor que le puede ocurrir a un directivo es perder el empleo llevándose enormes ganancias de operaciones anteriores además de escandalosas indemnizaciones, mientras que un accionista, es decir un propietario proporcional de la compañía puede perder toda su inversión y quedarse con nada. AIG, la mayor aseguradora del mundo, acumulaba ayer una pérdida del valor de sus acciones de más del 90% en una semana.

Se llame hipotecas basura, sinergias invisibles, productos estructurados, derivados financieros, excesivo apalancamiento etc, es la ambición y la especulación lo que gobierna Wall Street, que como si de un juego de Monopoly se tratara, mueve las fichas sin reparar en que en las empresas en las que se especula, trabajan miles de personas que además, en algunos casos tienen sus planes de jubilación ligados al futuro de la misma.

Esta crisis ha dejado claro, al menos hasta ahora, que la autoregulación empresarial puede llegar a ser muy peligrosa y por ello, seguramente veremos como a corto plazo se intensifica enormemente la regulación de las operaciones financiaras.

Esta crisis financiara nos debería hacer reflexionar también acerca de la complejidad de determinar el "verdadero valor" de una empresa, pues existen empresas que hace 1 semana valían un 90% más de lo que valen hoy de acuerdo a su capitalización bursátil. Esta realidad nos plantea la escalofriante conclusión de que una empresa cotizada solo vale lo que el mercado está dispuesto a pagar por ella en cada momento, y como el mercado fluctúa permanentemente, también lo hace el valor de una empresa cotizada, especialmente cuando la mayoría de sus activos son financieros. Sobre ello reflexionaremos en un próximo artículo cuando hablemos de la diferencia entre "valor" y "precio", siempre que para entonces, siga en pié un mercado del que hablar.

El Alzamiento de Bienes

2008-09-02T01:21:00.011+02:00

El capítulo VII del Código Penal, bajo el título “De las insolvencias punibles”, recoge con especial atención el delito comúnmente denominado de “Alzamiento de Bienes”, y que nos interesa especialmente por ser uno de los más frecuentes en la práctica empresarial.

El delito de Alzamiento de bienes se encuentra puntualmente recogido en los artículos 257 y 258 del Código Penal, y en la actualidad comprende el tipo básico que ya recogía el artículo 519 del viejo código, y dos tipos específicos; (i) realizar actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones, que dilaten, dificulten o impidan la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, iniciado o de previsible iniciación; y (ii) cuando el alzamiento se impute al responsable de un delito que, con posterioridad a su comisión, realiza actos tendentes a eludir las responsabilidades civiles derivadas de dicho delito.

La finalidad evidente de la existencia de una respuesta penal a este tipo de conductas, no es más que la intención de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores. Esto es así, en cumplimiento del Art. 1.911 del Código Civil que consagra el principio de responsabilidad patrimonial al expresar el ya célebre “… del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”.

Debe quedar claro a estas alturas que la respuesta penal no se configura como un “castigo” hacia el deudor por su situación de empobrecimiento, sino que lo que se persigue es castigar las conductas activas del mismo para evitar que los acreedores puedan cobrar sus créditos.

Esta ocultación o sustracción que el deudor realiza de todo o parte de su activo, se produce con el objeto de dificultar al acreedor el descubrimiento de elementos patrimoniales con los que satisfacer su crédito, y en la práctica puede realizarse sea mediante la ocultación física de elementos patrimoniales, sea ,quizás las más frecuente, a través de la realización de algún negocio jurídico en el que se enajene la cosa a favor de otra persona (a menudo parientes o amigos) o a través de la constitución de un gravamen que obstaculice la realización ejecutiva.

La jurisprudencia se ha encargado de delimitar los elementos del delito que no reproduciremos aquí para ahorrarles el suplicio de además de soportar al autor del blog, tener que leer una enumeración técnica. Sin embargo, la jurisprudencia también determina que el delito de alzamiento de bienes es un delito de peligro, esto es, no de lesión sino de riesgo. Ello se traduce en que el delito se consuma por la sola provocación de la situación de insolvencia y aun cuando esta sea parcial, siempre que esta persiga frustrar las legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores.

No obstante ello, no existirá alzamiento de bienes cuando el deudor pueda demostrar la existencia de otros bienes suficientes para hacer frente a sus deudas, o cuando aquello que el deudor sustrae de su patrimonio, es empleado para el pago de otras deudas realmente existentes.

Hablamos en este último caso, de la selección por parte del sujeto activo, de un acreedor al que le otorga una preferencia especial por sobre el resto de los acreedores, al realizar un elemento patrimonial y afrontar la deuda con él contraída.

Tal como hemos anticipado esta conducta es atípica penalmente porque no comprende un ánimo defraudatorio general que es lo que da vida a este tipo penal, sino que solamente otorga preferencia a unos acreedores sobre otros.

Es preciso tener presente por todos aquellos que lleven adelante alguna actividad empresarial, que existen algunas conductas como las mencionadas que contemplan una respuesta penal, la mas extrema en derecho, y que no solamente se limitan a los tipos comentados sino que además incluyen por ejemplo, los denominados “Delitos Societarios” de los que daremos cuenta en otra oportunidad.

Aproximación al Project Finance

2008-06-21T19:54:00.003+02:00

A menudo podremos leer en distintos periódicos, especialmente económicos, que una determinada inversión se financió mediante un Project Finance, dando por sentado que todos sabemos, o deberíamos saber de que se trata y dejándonos por tanto a medio camino entre seguir leyendo o buscar la página de los chistes.

Un Project Finance (“PF”) es un sistema o forma de financiación, que se sustenta principalmente en la bondad y viabilidad del proyecto a financiar, a través de unos flujos de caja futuros que permitan el repago de las obligaciones adquiridas. Hablamos por tanto de proyectos, en general de cierta envergadura, que se financian a si mismos ya que la decisión de acometerlos no está sujeta, ni a los activos del proyecto ni a la capacidad financiera de los promotores.

Por decirlo de una manera mas clara, hablamos de proyectos que obtienen financiación para llevarse a cabo sin más garantías que una serie de informes, contratos y documentos sobre su viabilidad, y que poseen un alto grado de apalancamiento financiero.

Un PF, como puede intuirse, puede ser acometido tanto por el sector público como por el sector privado, piénsese por ejemplo en el caso de un estado en vías de desarrollo que requiera de infraestructuras para su crecimiento (puentes, autopistas etc), pero que por diversas razones tenga limitado el crédito para obtener los fondos. El PF puede constituir, y de hecho constituye, una gran opción en éstos casos, siempre que se cumpla una serie de requisitos básicos:

1) Debe tratarse de un proyecto bien definido y bien calculado en términos de rentabilidad;

2) Debe pensarse a largo plazo ya que requiere un largo período de maduración; y

3) Sobre todo, debe generar por si mismo flujos de caja suficientes para afrontar el repago de la deuda.

Pese al atractivo del PF para los países en vías de desarrollo, igualmente se utiliza con mucha frecuencia en países desarrollados dentro de una política de fomento y mejora de la gestión, así como dentro del sector netamente privado como ya hemos adelantado.

Un ejemplo típico de PF podría ser la construcción de una autopista de peaje. Es indistinto si la misma se lleva a cabo por el propio estado o por una empresa privada concesionaria, el principal activo del PF es la certeza que generará flujos de caja estables y cuantificables, y es en base a esta certeza sobre la que se obtiene la financiación.

El mecanismo es habitualmente el mismo, la entidad pública o privada promotora/s constituye una sociedad denominada Sociedad Vehículo del Proyecto (“SVP”) o Special Purpose Vehicle (“SPV”) según su denominación en inglés, de la que serán socios o accionistas los promotores del proyecto y en donde aportará en concepto de capital, o capital + prima de emisión, o capital + prima + préstamo participativo (o la fórmula que se quiera) aproximadamente el 20 % del capital necesario para llevar adelante el proyecto. El 80 % restante lo aportará una o varias entidades financieras.

Obviamente ésta estructura 80/20, no es inamovible, siendo igualmente frecuente encontrarse con estructuras más apalancadas como ser 90/10 o menos 70/30.

En cualquier caso, lo importante es que las SVP se constituyen como sociedades mercantiles y en concreto habitualmente como sociedades anónimas, aunque nada obsta que se constituyan como sociedades de responsabilidad limitada, y por tanto los socios o accionistas de las mismas, solo responderán con lo aportado frente a las deudas de la sociedad.

De ésta manera se configura un método de financiación que permite desarrollar proyectos cuya necesidad de capital exceda la capacidad de financiación de sus promotores.

No resulta difícil entender que el mayor riesgo lo corren las entidades del crédito que son quienes finalmente aportan el grueso de los fondos. En atención a ello, la financiación se sujeta a una gran cantidad de informes sobre riesgos (ingeniería, mercado, financieros, políticos, jurídicos etc.), a la distribución del riesgo del proyecto entre los distintos operadores del mismo (constructores, mantenimiento etc.), al establecimiento de ciertos derivados financieros o productos estructurados (Swap de tipo de interés “IRS”, collars etc.) y a la estipulación de una gran cantidad de condiciones de control a favor de las entidades de crédito.

Amigos pero no tanto

2008-03-21T12:24:00.004+01:00

El pasado 1 de septiembre de 2007, entró en vigor la nueva ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que establece una reforma sustancial de sobre el sistema español de Defensa de la Competencia, y establece la creación de un ente único, la Comisión Nacional de la Competencia, que viene a reemplazar a los ya antiguos Servicio de la Competencia y Tribunal de Defensa de la Competencia.
Más allá de la sustantiva reforma que representa la citada norma, uno de los aspectos más comentados y el objeto de este artículo es que la misma introduce un procedimiento de “clemencia”, al igual que como ocurre en la mayoría de los países de Europa, para las empresas que participan en un cártel, entendido como tal a todo acuerdo secreto entre dos o mas competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas, de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de importaciones y exportaciones, y que denuncien a los demás miembros de cártel.

Este procedimiento de clemencia, no solamente requiere que la empresa perteneciente al cártel, para eximirse, denuncie a sus demás compañeros de “fechorías” sino que además aporte pruebas sustantivas para la investigación y que naturalmente cesen en su conducta y siempre y cuando no hayan sido los instigadores del acuerdo. Algo así como: “- Han sido ellos los que empezaron!”.
Esto para la exención total de sanción, pero aún siendo el instigador del acuerdo se puede obtener una exención parcial de la sanción que correspondería.

Desde la fecha de entrada en vigor de la Ley, muchas empresas han estado recopilando información y tomando decisiones sobre este asunto hasta la entrada en vigor del Reglamento de desarrollo de la citada Ley, a través del Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero y que de acuerdo a los estipulado por la ley, supuso la entrada en vigor del mencionado procedimiento de clemencia.

Entonces se ha producido lo surrealista. El 28 de febrero de 2008 supuso el primer día de vigencia del procedimiento de clemencia y por tanto el primer día para denunciar a “ex-amigos”. Resulta evidente que optar por no denunciar, es al mismo tiempo correr el riesgo que alguno de nuestros “compañeros de cártel” (y no artístico precisamente) nos denuncien, y aún decidiendo denunciar, es preciso hacerlo antes que el otro porque de nada sirve denunciar si hemos sido denunciados antes.

Decía que se ha producido algo surrealista y es que muchas de las empresas con intenciones de denunciar, han apostado a sus abogados a las puertas de la Comisión Nacional de la Competencia, con 1 o 2 días de antelación, con el objeto de hacer cola y ser los primeros en denunciar y así evitar ser denunciados antes. Ni falta hace decir que los pobres letrados (y después dicen que somos mala gente) se han tenido que pasar la noche durmiendo en el coche en pleno invierno.

Me imagino la situación de haber pasado 24 horas haciendo cola y durmiendo en el coche para estar tercero en la fila y que al acercarse a la ventanilla, descubrir que el que está delante nuestro es apoderado de una de las empresas que íbamos a denunciar y que nos denuncia primero. No sería extraño pensar que se hayan utilizado toda clase de artilugios para intentar descular a quiénes iban a denunciar los de delante, y hasta recurrir a trucos sucios como soldarle las puertas a los vehículos de noche para obstaculizar la salida o poner laxantes en el café de los otros en algún descuido.

Todo esto nos sirve para ampliar si se quiere la ficción jurídica de la personalidad empresarial que cada vez se parece más a la personalidad humana. La máxima de que las empresas no pueden cometer delitos tiene cada vez más matices y ahora descubrimos que la amistad y la traición, dos típicas representaciones de la personalidad humana, también pueden ser aplicables a las empresas. Hasta podríamos establecer un paralelismo entre las empresas y aquello que se dice de los ingleses “Las empresas, como los ingleses, no tienen amigos, solo intereses”.

Por ello, si usted es un empresario que participa en un acuerdo de precios con otras empresas de su sector cuídese, que, aprovechando que estamos en Semana Santa, el beso que puedan darle estos días, bien puede ser el beso de Judas empresarial.

Justicia absurda

2007-11-18T23:21:00.002+01:00

Como toda creación propia de los seres humanos, la justicia no es ajena al absurdo, al populismo o a la ambigüedad.
Tampoco es ajena a la temporalidad y con ello quiero referirme a que casi por definición las leyes tienen período de caducidad. Desde luego que esa “caducidad” no significa que pasado un plazo previamente determinado la normativa deja de estar vigente, sino que por el contrario las leyes se crean y aprueban para regular conductas o situaciones que pueden producirse en una sociedad en un momento dado y que pasado un tiempo, por lo general significativo, éstas pasan a estar obsoletas como paso previa a convertirse en absurdas. Las sociedades más antiguas, y algunas en particular, son pródigas en normativas absurdas que no por ridículas dejan de estar vigentes.
Quizás el caso más representativo de ello sea la sociedad británica sobre la que podría hacerse un compendio de leyes incompresibles vigentes. Así existe una normativa vigente que prohíbe morirse en el Parlamento, otra que autoriza a mujeres embarazadas orinar en el casco de un policía (solo si no hay alternativa) para rematar con una que autoriza el asesinato de escoceses que lleven casco y flecha en el casco antiguo de York.
Todas ellas normas que en su momento deben haber nacido para dar respuesta al interés de las sociedades de su momento, pero que siguen vigentes gracias al excesivo formalismo de la mayoría de los sistemas legales, que a veces confunden la forma con el fondo.
Las formas en el derecho son indiscutiblemente importantes pero ello no puede nunca ser un obstáculo para que un ciudadano pueda solicitar la protección que necesita, o de forma inversa tampoco puede obligar a un juez a valorar el fondo de una demanda disparatada u objetivamente irrazonable. Esto mismo debe haber pensado el juez moscovita que un día se encontró sobre su escritorio una demanda de una astróloga rusa (Marina Bai) por la que demandaba a la NASA por “atentar contra el estado natural del cosmos y alterar de manera irreparable el balance de las fuerzas del universo”, luego de que la agencia espacial norteamericana acabara de estrellar un proyectil contra el cometa Temple I. El disparate no hubiera sido tan evidente si la astróloga en cuestión se hubiera olvidado de las películas americanas, y hubiera obviado reclamar el “daño moral que el desorden del cosmos le produjo” que prudentemente evaluó en 310 millones de dólares.

Ni que decir del reo rumano Pável M. que no tuvo reparos en demandar a Dios por “Estafa, ocultamiento, abuso contra los intereses de la gente, soborno y tráfico de influencias”. El argumento del amigo Pável fue que al momento del bautismo el había suscrito un contrato con Dios consistente en que éste lo mantendría alejado del demonio. Lo curioso es que lo demandara entre otros por “Tráfico de influencias” y no por incumplimiento de contrato que en el fondo era lo que alegaba.

Al leer éstos casos lo segundo que nos asalta, lo primero es la risa, es la duda de si alguna de éstas demandas prosperarían en según que países. Quizás basada en esa chance, una ciudadana brasileña demandó a su marido por no producirle orgasmos; o el ciudadano norteamericano que demandó a la empresa de televisión por cable, a la que culpaba de que su mujer hubiera engordado 23 kilos, de que su hijo no saliera nunca de casa y de que él mismo no hiciera más que fumar y beber.
Lo del ciudadano chino que quiso bautizar a su hijo con el bonito nombre de “@” y le fue denegado por su imposible traducción al mandarín no hace más que confirmar esa percepción de algunas personas, que de la justicia puede obtenerse cualquier cosa.

Hay un proverbio chino que dice que ir a juicio consiste en entregar una vaca para recibir a cambio una gallina. Como puede verse la sabiduría es tan antigua como la justicia,pero pese a que la sabiduría persigue la justicia perfecta, la imperfecta, la única que existe, es más rápida.

Am I a real lawyer?

2007-11-01T13:11:00.000+01:00

This is not an easy question. And it is not because it requires to define what a “lawyer” is.
For the most part of the world, a lawyer is somebody who finishes its law degree.
In Europe, a lawyer is only one of the other professions that you can practice after finishing your law degree at the university, and the term “lawyer” is usually saved for those who effectively act as lawyers, carrying lawsuits and going to the tribunals.
As I said before, to define what a lawyer is could be a Herculean task, and as I am a little lazy, I prefer to define what a lawyer is not.
Based in definitions that I hear all the time, I can “practically” guarantee you that a lawyer is not a dog, a rat, a snake or a piranha. The definition of “lawyer” as a synonymous of “vampire” requires an additional and extensive chapter, and it is not object to this article.
Once we assume that a lawyer is a human being, we are halfway between hating them, or trying to understand them.
The law practice is probably one of the most ancient professions in the world, and this is like that, from the moment mankind decided to live in community. And since that moment the “legal world” has become very complex and very specialized through the years.
Now it’s very common to find a law firm with more than 200 lawyers, and in occasions more than 1000.
Far from the oldest legal firms with just a few professionals working in practically all legal branches, the actual law corporations represent not only the extreme specialization of its lawyers, but also constitute an important center of power and lobby.
Such extreme specialization has a lot of advantages and not less disadvantages.
The advantages are clear since the “market” needs it and naturally pay its specialization, not bad really.
The disadvantages are in my opinion, related to the headline of this article.
We’ve got the image of a lawyer as a professional of law, and “law” in all his extensity, which means a professional who can give you legal advice in practically all kind of legal matters.
So when you are a specialized lawyer, who practically ignores everything in different subjects than yours, the question is inevitable; Am I a real lawyer?
In my opinion, the complexity of the actual society requires fitted answers to specific problems, and that means that you, as a client, shall look for a specialized lawyer who can help you to solve your problem, and I, as a lawyer, must invest in my own specialization in order to become a lawyer which is part of the solution and not part of the problem.
As lawyers, we must avoid loosing contact with different areas than ours because, at the end of the day, we will realize that all the areas of law are strongly related. However I really think that Law, as Medicine, requires specialized professionals even when we will need to recreate the conception of what a lawyer is, and even when that answer is far away of our ideas or stereotypes.

A real lawyer is the one who has the capacity to adopt your position and to defend your interests, putting all his knowledge, resources, dedication and professionalism at your service with the same intensity and passion as is his life depends on it.

That is a real lawyer, not a rat, a snake….

"Vengo a la playa de Madrid"

2007-08-19T15:28:00.001+02:00

(Foto: Tejederas)

El pasado viernes 17 de agosto, el periódico El País, publicaba un artículo bajo éste mismo título, en el que se reproducían las impresiones de los funcionarios de inmigración españoles, en relación con las respuestas que brindan algunos inmigrantes en los controles inmigratorios y que, según indicaban, sirven en muchas ocasiones para detectar falsos turistas.
Como la mayoría de ustedes conocerán, los controles inmigratorios constituyen un “limbo” jurídico, en tanto y en cuánto las personas son privadas de libertad, aunque la administración haya inventado el término “retenido” para diferenciarla en la teoría de una “detención”, aunque en la práctica sean iguales. Esta retención puede durar un máximo de 72 horas, por lo que el procedimiento de deportación se convierte en un procedimiento sumarísimo, y en ocasiones con una manifiesta inobservancia de las garantías legales o de los motivos reales de la deportación, y con abogados de oficio que muy a menudo solo cumplen un papel formal ya que no les interesa siquiera escribir una hoja por alguien que no les paga (aunque si lo haga el estado) y que será deportado en 72 horas.
A pesar de la sensación que pueda dar, existen reglas. El estado español determina las condiciones de ingreso a su territorio, así como las condiciones para la adquisición visado para aquellos ciudadanos de países a los que España requiere visado, y para quienes no los cumplen, existe un procedimiento de expulsión que, al menos en teoría, respeta los derechos del pasajero que puede ser turista o inmigrante encubierto y que finaliza con una resolución motivada.
Claro que las reglas no siempre son claras. En éste caso son manifiestamente imprecisas, y ello no por impericia del legislador, sino por voluntad notoria de dotar a la administración con un alto grado de discrecionalidad, que en la práctica no solamente es excesiva sino que en ocasiones puede ser manifiestamente discriminatoria.
En el citado artículo se recogen una serie de anécdotas y comentarios del Sr. José María Hidalgo, a la postre Comisario Jefe de Extranjería y documentación de Barcelona, en las que éste da cuenta de entre otras, de las respuestas curiosas que dan a veces los inmigrantes a las preguntas a las cuáles son sometidos por los investigadores y que según él, permiten identificar falsos turistas. Así, preguntado un inmigrante latinoamericano el motivo de su visita a Madrid, éste respondió que venía “a la playa de Madrid” u otro que respondió que se dirigía hacia “la Giralda de Valencia”.
Pero lamentablemente esto no fue lo único que dijo el Sr. Hidalgo.
Preguntado por las técnicas utilizadas por los investigadores para detectar falsos turistas, éste comentó que en primer lugar se realiza un “interrogatorio” con, entre otras, preguntas tales como; ¿Cuánto dinero gana en su país?
Sigue el Sr. Hidalgo comentando los factores que generan sospechas, y así se despacha; “A un canadiense no le caben los sellos en el pasaporte. En cambio un africano tiene el pasaporte recién estrenado. Eso es un indicio.” (sic.)
¿Si un señor gana 100 euros en su país, como se puede permitir un viaje por España? Continúa Hidalgo, quizás para amortiguar sus palabras anteriores.
Sobre el final de la entrevista, el Sr. Hidalgo, se ve que más relajado, se despacha con la verdadera punta de éste ovillo; “A veces te quedas con la sensación de que te han engañado, y que la persona va a quedarse en el país por más tiempo que los tres meses legales. Pero no puede hacer nada: "In dubio pro reo”, concluye Hidalgo.
Que a veces lo engañen no parece extraño, toda vez que formula preguntas que no puede comprobar; Si ante la pregunta “¿Cuánto dinero gana usted en su país?” el ecuatoriano preguntado responde “20.000 dólares por mes y soy médico, abogado e ingeniero y en mis ratos libres construyo transatlánticos”, el policía podrá dudar de la respuesta e incluso podrá estar seguro de su falsedad pero no podrá comprobarlo porque la policía de fronteras no está para comprobar si una persona es mentirosa o no, sino si tiene la documentación necesaria para ingresar al país. ¿Que va hacer acaso la policía ante un caso así, pedir un recibo de sueldo? Más allá de esto, la pregunta sobre cuánto gana una persona en su país de origen, no solamente es absurda e innecesaria (porque no conduce a ningún sitio) sino que además es humillante, tener que dar cuentas a un funcionario de fronteras cuánto gana uno en su país.
La segunda perla sobre la que se despacha Hidalgo, en una entrevista de solo media página, es que tilda como “indicio” que a un canadiense no se alcancen las hojas para los sellos y un africano lo tenga recién estrenado. Esta frase, además de indignante como todas las vertidas por el individuo señalado, pone de manifiesto la monumental discrecionalidad con la que se manejan estas cosas. Que un canadiense tenga el pasaporte repleto de sellos y un africano lo tenga recién estrenado es de sentido común, toda vez que un canadiense, como es obvio, tiene infinitamente muchos más recursos que un africano para viajar, pero ello no quita, desde luego, ni constituye per se, un indicio de que el africano con el pasaporte recién estrenado, sea un inmigrante ilegal. Aquí se puede ver con meridiana claridad, una de las principales problemáticas en torno a éste tema. El policía de inmigración cree que es él quién debe “combatir” la inmigración ilegal, cuando su función no en la de combatir nada, sino solo la de identificar a aquellos que se encuentren en situación irregular. Y no se trata de una simple cuestión de semántica, se trata de la forma en la que hacen su trabajo. Un policía de inmigración debe solicitar la documentación oportuna y punto; si el individuo la tiene perfecto, y si no iniciar el procedimiento administrativo de expulsión. Tan sencillo como eso. Preguntas como ¿Cuánto gana usted en su país?; ¿Cuánto dinero tiene en el banco? o si tiene deudas, además de humillantes, gratuitas e innecesarias, están completamente fuera de lugar.
Finalmente el Sr. Hidalgo utiliza la poco feliz expresión “in dubio pro reo” para referirse a los casos en los que pese a intentarlo, no puede deportar al pasajero.
Decía que ésta frase es la punta del ovillo porque deja a las claras como las fuerzas públicas españolas asimilan al inmigrante “irregular” o sospechado se serlo con un delincuente. Asimilación que por cierto no puede provenir de otra parte que no sea la ignorancia profunda.
Se trata de lo que yo llamo la “asimilación de sospecha”. El policía de fronteras sospecha que el boliviano que está en la cola es un inmigrante ilegal (aún cuando todavía no puede serlo, recuérdese que un extranjero goza de 90 días en España antes que su situación se torne irregular), solo sospecha que lo será en el futuro, y en consecuencia asume que será un “ilegal” y como la “ilegalidad” va asociada con la delincuencia, adopta inmediatamente una postura propia de trato con un delincuente al que se trata de pillar.
Lo mismo pasa lamentablemente con los musulmanes que son sistemáticamente de sospechosos de terroristas o amigos de terroristas etc.
La expresión utilizada por el Sr. Hidalgo de “in dubio pro reo”, que por cierto, para los que la desconozcan significa que; en caso de duda (por ejemplo por insuficiencia de prueba) se favorecerá al imputado o acusado, y que se circunscribe única y exclusivamente al ámbito penal y no al administrativo como es el caso, debería por ella misma ser motivo de al menos una fortísima sanción por parte de los órganos disciplinarios de la Policía, porque no es tolerable que el Comisario Jefe de Extranjería y Documentación de Barcelona se exprese en éstos términos para referirse a una persona que pese a ser sospechosa de no poseer la documentación en regla, se comprueba que cumple los requisitos para ingresar. No son pocas las sentencias que cada vez con mayor fuerza atacan las excesiva discrecionalidad de la administración en temas de extranjería, pero si decimos vivir en un estado de derecho, en donde las garantías y los derechos se respetan, cada uno debe cumplir su función; sean policías, jueces, fiscales o abogados, y éstas salidas de tono no deberían ser toleradas por aquellos que deben velar por el cumplimiento de aquellas garantías.

Juicio a un atentado terrorista. 11 M

2007-06-11T20:38:00.001+02:00

El 11 de Marzo de 2004, sobre las 7:35 de la madrugada, explotaron 3 trenes en diferentes estaciones de la ciudad de Madrid. El atentado terrorista, sin precedentes en la historia de España, causó 190 víctimas mortales y cerca de 1600 heridos.
Inmediatamente después del atentado producido 2 días antes de las elecciones generales para presidente en España, se inició una durísima labor de investigación tendiente a descubrir a los autores del mismo.
A las pocas horas de producido el atentado, se conoció que los autores del mismo habían sido un grupo que se autodenominó “Brigadas de Abu Hafs al Masri”, quienes reivindicaron el atentado en nombre de Al Qaeda en Europa.
Las investigaciones rápidamente llevaron a las fuerzas especiales a un piso situado en el barrio de Leganés en Madrid, en donde el 3 de Abril; cercados por la policía, 4 terroristas encerrados dentro de un piso, se inmolaron falleciendo todos ellos en el acto, matando a un policía e hiriendo a 4 más.
Hace algunos meses comenzó en España en juicio oral contra 29 acusados; tanto de autores materiales de los atentados como de conspiradores, colaboradores, facilitadotes de explosivos, y miembros de banda armada.
Dejando de lado las implicaciones políticas tremendas que estos acontecimientos han tenido y tienen en la actualidad en España, es interesante resaltar que el macroproceso que se está llevando a cabo contra los acusados, igualmente sin precedente alguno, posee la novedad de que está siendo retransmitido por televisión e Internet a todo el que quiera verlo, constituyendo un salto cualitativo en lo que hasta ahora se entendía como proceso público.
Quitando igualmente la polémica reinante en cuánto al grado de participación de los acusados, pues es evidente que ni son todos los que están ni están todos los que son, la retransmisión del proceso además de apasionante, permite ver con claridad las ventajas propias de un proceso claramente público.
No obstante, esta “extrema” publicidad puede tener como consecuencia un juicio paralelo en la población, es decir en el hombre de la calle completamente lego en Derecho, además de brindar a la población una serie de datos que se conocen en el proceso y que mediante el testimonio de los policías, desvelan en cierta forma el accionar de las fuerzas públicas de seguridad, pudiendo esto poner en peligro al mismo tiempo la seguridad nacional. Dicho de otra manera; si yo soy un terrorista con intenciones de atentar en España, mirando el juicio puedo obtener una enrome cantidad de datos concretos sobre el accionar policial: procedimientos, protocolos, tiempos de respuesta etc. Que bien utilizados pueden ayudar a la consecución de un atentado.
Quizás esto debería hacernos reflexionar un poco en cuánto a dónde están los límites, pues en el mundo que vivimos, todos y cada uno de ellos parecen cada vez más difusos.

Cuando yo era pequeño, si me portaba mal en el colegio se me sancionaba, no se me mandaba al psicólogo para que éste inventara una excusa para mi comportamiento.
Cuando alguien no estudiaba repetía el año, y no se lo aprobaba solo para que no se quedara atrasado.
Cuando rompía un vidrio de un pelotazo lo más probable era que recibiera una buena bofetada y a nadie se le ocurría llamar a la policía para denunciar violencia paterna.
Los límites son necesarios en todos los órdenes de la vida, y ese es precisamente el sentido de la ley, su razón de ser. Es necesario realizar una ponderación de los límites, pero siempre asumiendo que no existen derechos sin obligaciones ni sociedad sin límites.
Pese a todo, creo que la retransmisión del juicio del 11 M es altamente positiva, pero adelantándome a un futuro y quizás inminente "Tribunales TV", es crucial determinar bien los límites para no convertir en show, aquello que solo debería ser para dar transparencia al proceso.

See the trial LIVE

Retransmisión en directo del juicio

Inmigrante irregular, nunca ilegal

2007-05-29T01:16:00.001+02:00

Pese a que el título puede parecer en teoría una estéril disquisición semántica, en la práctica posee enormes consecuencias prácticas, que ahora gracias a una reciente sentencia del Tribunal Supremo, han sido puestas en su lugar.
En efecto el más alto tribunal ha puntualizado en las diferencias existentes entre la irregularidad y la ilegalidad y ha podido, de una vez por todas, trazar un criterio uniforme que será obligatorio para todos los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas (el más alto tribunal de las autonomías) y que hasta ahora enseñaban un inacabable abanico de respuestas diferentes ante los mismos problemas.
La cuestión gira entorno a la estancia irregular de trabajadores extranjeros en España y el ejercicio de actividades remuneradas, sin la perceptiva autorización de trabajo. La administración por regla general venía resolviendo la expulsión de los extranjeros irregulares que trabajaban sin permiso de trabajo, siendo ésta recurrida ante la justicia por los perjudicados y siendo los TSJ quienes finalmente resolvían poniendo punto y final al litigio.
En éste sentido como hemos adelantado los diferentes TSJ habían tenido consideraciones dispares, hasta que la intervención del TS, provocada por la apelación de la administración a una sentencia de un TSJ, mediante un recurso de casación, determinó que la mera estancia irregular de un inmigrante en España y el ejercicio de una actividad remunerada aún sin la necesaria autorización de trabajo, no es causa suficiente de expulsión del territorio español.
No se trata desde ningún punto de vista de una sentencia con contenido político o que pretenda desautorizar la política inmigratoria española, desautorizada ella misma por su propia ineficacia (recordemos que se promulgaron 4 leyes de extranjería en 6 años), sino que por el contrario la sentencia aborda lo que algunos TSJ llevan algún tiempo diciendo.
Señala el TS que la vigente normativa de extranjería no señala en ningún momento que en todos los casos de estancia irregular en España, ésta deba ser castigada con la expulsión del territorio, por el contrario la vigente normativa de extranjería castiga la estancia irregular en principio con una multa; la expulsión del territorio se configura como una sanción mucho más gravosa y que en todo caso debe ser especialmente motivada y debe basarse en cuestiones de daño o riesgo que motiven la expulsión.
De ésta forma, ésta nueva sentencia traerá consigo la necesidad por parte de la administración de estudiar cada caso concreto de expulsión y no aplicar la misma por regla general, es decir en todos los casos como venía haciendo.Se trata de un claro ejemplo de cómo a veces, un recurso se puede volver en contra, y cuándo esto le sucede a la administración, puede producir mucho más que un dolor de cabeza.

Hipocresía judicial. Genarlow Wilson

2007-05-15T01:18:00.000+02:00

Al pasar por una casa de un hombre rico, un mendigo se acercó a oler lo que le estaban preparando en la cocina, fue descubierto por el propietario de la casa quien, sin mediar palabra lo llevó ante el juez de su localidad y lo denunció por oler su comida. A pesar de lo insólito del caso, el Juez del mismo tenía fama de justo, así que escuchó las alegaciones de las partes y dictó su mejor sentencia: Condenó al mendigo a depositar sobre el estrado una moneda de oro. Todo lo que tenía. El hombre rico, satisfecho escuchaba el tintineo de la moneda en la madera cuándo el juez añadió: “Si he condenado a este hombre por oler su estofado, tu te conformarás con oír la indemnización”. Y le devolvió la moneda al pobre mendigo.

No éste un relato de ficción, sino un caso verídico ocurrido en el año 1290 en Francia, y el Juez era Yves de Hélori, conocido en español como “San Ivo” y que es patrón de los juristas en gran parte de Europa.
Desde entonces la justicia, o mejor dicho la “aplicación de la justicia” se ha vuelto mucho más formalista, en muchas ocasiones en exceso, provocando que se retrase la resolución o incluso que nunca se lleve a resolver sobre el fondo, por cuestiones de forma.
Hoy día, la demanda de éste hombre rico sería rechazada “in límine” por cualquier tribunal, y San Ivo no podría hacer gala de su gran sentido de la justicia.
La respuesta es relativamente sencilla: No es “Justicia” lo que se obtiene hoy de un tribunal sino, por regla general, una respuesta estandarizada a un planteo determinado.
Y no es que esté diciendo que esto es intrínsecamente negativo “per se”, es innegable que posee evidentes manifestaciones positivas (agilización de la Justicia, menor discrecionalidad judicial, reglas de comportamiento mejor determinadas etc.) pero al mismo tiempo, en ocasiones, trae como consecuencia el peor resultado posible para un sistema jurídico, la injusticia.
En EEUU, ha sido condenado un joven de 17 años a 10 años de prisión por pederastia, con el agravante de sexo oral entre menores de edad, por mantener relaciones sexuales consentidas con una joven de 15 años, es decir 2 años menos que el condenado.
Mientras se reponen del shock, comento la situación. Gernarlow Wilson era una prometedora figura de fútbol americano en Georgia, con un expediente académico notable y varias ofertas de las mejores universidades norteamericanas para engrosar sus filas. Una noche en medio de una fiesta junto a seis amigos, bebieron de más al igual que todos los presentes y la reunión derivó en una orgía de la que participaron Wilson y sus amigos, con una chica de 15 años. Alguno de los presentes, como no podía ser de otra forma, tenía una filmadora y registró lo acontecido. A la mañana siguiente la joven le dijo a su madre que había sido violada. En el proceso se comprobó que no había existido violación alguna, sino que mediante la proyección de la cinta, pudo observarse, imagino con cierto estupor, que las relaciones no solamente habían sido consentidas, sino que además habían sido; entusiásticamente solicitadas por la joven.
Claro, la pregunta evidente es ¿y entonces porqué lo condenaron? Y la respuesta es por pederastia con el agravante de sexo oral entre menores de edad. Resulta que la joven tenía un año menos que lo que “permite la ley” para tener relaciones sexuales en el estado de Georgia.
Se podrá culpar a una legislación arcaica pero es una legislación vigente.
La cosa no termina aquí, sino que el enlace con la idea de ésta artículo se desprende del hecho que los demás compañeros de Wilson se declararon culpables y por ello vieron seriamente reducida su condena, pero esta “Asunción de la culpabilidad” no es gratis, a cambio estarán de por vida, en el Registro de delincuentes sexuales del Estado de Georgia, lo que implica entre muchas otras cosas, que no podrán vivir bajo el mismo techo con menores de edad, condición inaceptable para Wilson que tiene una hermana pequeña y que no quiere que lo vea como un delincuente.
La perversión de la respuesta legal resulta desagradablemente evidente.
Más allá de los fundamentos de la condena sobre el hecho en si que no son objeto de éste artículo, lo que me resulta sorprendente es la inclusión de “pseudo – beneficios” (reducción de la pena) a cambio de la asunción de culpabilidad, con efectos directos ad perpetum.
Es como ofrecer a un inocente la reducción de pena en un delito que no cometió, por decir que hizo algo que no hizo, aunque deba llevar toda la vida el estigma de ser autor de algo que le es ajeno. ¿Esto es Justicia o estadística; 2000 denuncias 2000 condenas?
Lo mismo podríamos decir de la exigencia de “arrepentimiento” de los condenados a muerte en EEUU como requisito imprescindible para solicitar su conmutación por una condena perpetua. El arrepentimiento es un sentimiento y además uno intrínsecamente relacionado con la propia moral; uno se arrepiente o no de lo que ha hecho pero no puede ser una variable jurídica, no se puede exigir sentirse arrepentido. Consecuentemente, muchos condenados a muerte admiten su culpabilidad (aun siendo inocentes) y se arrepienten de algo que no hicieron solo para seguir viviendo; otros, culpables, admiten su arrepentimeinto aún sin realmente estar arrepentidos con el mismo objeto, el de cumplir con una formalidad ajena a la justicia; otros en cambio mueren por defender su inocencia y porque aquellos que dejan aquí, sepan sin lugar a dudas que son inocentes. Por una cuestión de dignidad.
¿Qué tiene esto que ver con la Justicia?
No es un fenómeno solamente aplicable a los EEUU. Todos los países del mundo inventan a diario reglas que solo sirven en la práctica para mejorar el ejercicio de la justicia, su acceso, sus reglas, sus contenidos y su discrecionalidad todos ellos muy importantes, pero no más que aquel por el cual la justicia es.

“Iustitia porro est ea virtus quae sua cuique distribuit” Justicia es la virtud, que da a cada uno lo suyo. Santo Tomás de Aquino

Drunk driver

2007-04-19T00:59:00.000+02:00

(Constitutional court)

To be a lawyer is not an easy thing. Many times I thought that I could choose a more exciting profession but something always happens when I’m thinking about it. Today, the eventuality is a bombshell: “A drunk driver was acquitted from a crime against traffic security”, although the driver had 2,34 ml/l alcohol in blood, when the maximum is 0,5.
In this case, The constitutional Court has decided it is not enough to prove that one person has more alcohol in blood than what is allowed, but it is necessary to prove in what way the alcohol affects his senses.
The Constitutional Court also says that it is necessary to take all biological proves, and respect all legal procedures: meanwhile, the policeman must value the effect of the alcohol in the suspect using the regular exercises in terms to determine if the alcohol is reducing his senses and his capacity to drive.

We could say that this new “criteria” could be an obstacle to police or traffic forces, but I can’t hide my happiness because this criteria remembers perfectly well the principle of innocence, absolutely forgotten in traffic cases. The alcohol doesn´t affects people in same way.

In another scenarios, we see all the time how, in the practice, the policeman’s word especially in traffic, is like an unquestionable truth, forgetting that the policeman as all human beings, lie. This new criteria will allow a more fair procedure against traffic crimes, and for us, for the lawyers, it will give us tools to defend citizens/drivers, usually without rights

Derechos fundamentales en tela de juicio

2007-03-17T23:19:00.000+01:00

Los abogados tenemos muchos problemas a la hora de “conectar” con la gente, pero la raíz de todos ellos sin duda alguna se limita a la pésima forma que tenemos de transmitir la información y al desconocimiento general por parte de la población en torno a “¿Que es el derecho?” y que debe de ser y regular.
Sin desde luego pretender cometer la temeridad de esbozar un “teoría del derecho” sobre la que desde luego existen miles de grandísimos libros, tratados, discusiones filosóficas etc, y cuya importancia capital se ve reflejada en su inclusión como materia en todos los programas de derecho de todas las universidades, diré que el Derecho se compone de un conjunto de reglas cuyo objeto es regular una sociedad dotándola de límites y derechos, e instituciones u organismos, creados para impartir justicia cuando existen conflictos interpersonales.
La reflexión se me planteó hoy con motivo de una discusión en torno a los derechos individuales tales como el derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio etc. Todos ellos recogidos en la Constitución Española y en todas las constituciones de nuestro entorno como “derechos Fundamentales”. La postura conflictiva de mi interlocutor era básicamente que todos los procedimientos garantistas de derechos individuales, (escuchas telefónicas, localizaciones etc) estaban diseñados para proteger a quienes actúan o viven al margen de la ley. Ello entroncado con cuestiones de tipo político tales como si éste tipo de reglas o procedimientos son producto de políticas socialistas, etc. Y para rematar y como nunca puede estar ausente en cualquier crítica a lo que al mundo del derecho representa, la “muletilla” de que todo ésta gira en torno a un enorme y macabro negocio de los abogados, el siempre presente: “Esto es un invento de los abogados para facturar, soltar asesinos, violadores etc”.

El razonamiento de mi interlocutor, que desde luego no comparto como seguramente la gran mayoría de vosotros, operadores del derecho que lean éste blog o que entiendan de derecho, representa el sentir o el pensar de muchos ciudadanos en el mundo en general y al mismo tiempo revela el clamoroso fracaso de los agentes jurídicos, en explicar que és y para qué sirve el derecho, lo que incluye desde los Jueces de más alto rango de las judicaturas, hasta los estudiantes de derecho.
Claro que ésta carencia de explicación nada tiene de inocente. Resulta obvio que a los abogados en general les resulta más ventajoso que sus clientes lo desconozcan “todo” del derecho porque eso les permitirá facturar cuando no era necesario, facturar más de lo necesario y tener menos control por parte del cliente a la hora de realizar el trabajo. Así el resultado de un encargo se configura más como una lotería o la elaboración de una pócima mágica, que como lo que es; una obligación de medios, en donde excepto en raras ocasiones, los resultados son medianamente previsibles, en uno u otro sentido.
En ésta ocasión mi interlocutor defendía que el “estado” (quedando por definir quién, pero circunscribiéndolo en principio a las fuerzas de seguridad) debería tener la potestad para en determinados casos de “urgencia” o “emergencia” poder actuar en tal o cual sentido sin la necesidad de esperar la autorización de un juez. De ésta manera se permitiría por ejemplo a la policía “pinchar” un teléfono, aún sin orden judicial, si se cree o se sospecha que ello puede ayudar a evitar un delito o a localizar al autor de alguno ya cometido, o a localizar a través del GPRS del teléfono móvil de una persona, sin mediar desde luego orden alguna de hacerlo.
Naturalmente a todos nos surgirá la palabra “límites”, es decir ¿cuáles son los límites? ¿En que casos se podría y en cuáles no? etc. Pero en la práctica no se llega a entender que todos estos principios, reglas y procedimientos garantistas constituyen exactamente eso, los límites para que no se abuse de un poder. Es de todos conocida aquella frase de Voltaire, de que todo aquel que tiene poder tiende a abusar de él por una cuestión de naturaleza humana, pero son todos éstos procesos los que pretenden con mayor o menor éxito, “garantizar” que las reglas sean iguales para todos.
Concluir que el resultado de éstas garantías o más aún, que la idea de las mismas es proteger a los delincuentes es desde luego simplista y erróneo.
Lo es, porque estas garantías constituyen ni más ni menos que la seguridad jurídica sin la cual un país no puede avanzar. La necesidad de procedimientos que garanticen la igualdad de los ciudadanos ante la ley y que éstos solo puedan ser condenados por las pruebas debidamente recogidas y valoradas, no constituye un capricho ni muchísimo menos un “negocio jurídico”, constituye una regla básica de cualquier sociedad organizada para que pueda impartirse justicia, y no proviene desde luego de ideologías de derechas o de izquierdas sino de antiquísimas instituciones del derecho, tanto griegas como romanas, creadas para poder impartir justicia y regular una sociedad real y no ideal. Solo cabe imaginarnos que si éstos no existieran, no solamente el control sería dispar ¿quién controlaría a los controladores? Sino completamente injusto y arbitrario. Si no existieran reglas por ejemplo para poder registrar un domicilio podríamos sufrir extorsiones por parte de la policía, so pena de allanar la casa y encontrar cualquier tipo de sustancias, naturalmente no de nuestra pertenencia. O al mismo tiempo podría catalogársenos como de izquierdas o de derechas, heterosexuales, u homosexuales, ateos o creyentes, recordando que no hace mucho, la confesión espiritual de uno o su pertenencia a una determinada etnia, era el único límite entre caminar por la calle o estar en un campo de concentración.
Es necesario mencionar que la postura de mi interlocutor esta quizás influenciada por vivir en EEUU, y puede observarse en parte del razonamiento esa particular visión americana del mundo, iniciada a través de la “guerra preventiva” y que como todos sabemos consiste en atacar antes que el otro me ataque. “Antes que me ataques, por las dudas, te ataco yo”. Esta postura está entroncada con la anterior en cuánto a que convierte a todos los ciudadanos en sospechosos. Como parte de ésta “doctrina” actual en EEUU y derivada de la Patriot Act, se invierte la fórmula y, todos los ciudadanos pasan a ser sospechosos de algo por el simple hecho de su naturaleza humana, y como consecuencia de ello, son sujetos pasibles de todo tipo de invasiones a su privacidad: correo, teléfono, e-mails etc, bajo el argumento que “algo puedes ocultar” y de todas maneras no deberías preocuparte porque “Los chicos buenos no deberían tener nada que ocultar”.
Este razonamiento, a mi juicio solamente aplicable en EEUU puede dar como resultado cualquier tipo de engendros; desde la utilización de sistemas de escucha para el espionaje de secretos empresariales, no solo ya por parte de espías industriales sino por parte del propio gobierno, hasta la utilización del sistema por parte de un policía para conocer la vida sexual de sus vecinos, pasando por un inacabable arco iris de ejemplos.
La conclusión es que si bien, a nadie le deben quedar dudas de que todo sistema organizado de reglas o procedimientos que garantizan los derechos individuales favorece en muchas ocasiones a quienes comenten delitos, o hasta me atrevería decir les favorecen especialmente (tener presente la teoría del fruto del árbol envenenado), esto nada tiene que ver con que existan por ellos ni menos aún para proteger delincuentes; existen y se aplican para proteger a toda una sociedad dotándolas de reglas comunes y generales a todos, a través de procedimientos que garanticen nuestros derechos, para que la sentencia derivada de los mismos pueda ser considerada “justicia” aunque en muchas ocasiones la gente que exige justicia, en realidad esté exigiendo venganza.

La ilegalidad del peer to peer

2007-02-23T01:29:00.000+01:00

Estamos viendo en los últimos días un cierto revuelo en torno a algunas sentencias absolutorias contra individuos procesados por delitos contra la propiedad intelectual, por intercambio de archivos de audio y video protegidos por derechos de autor.
Una vez más parece notarse en el ánimo de la gente y en los comentarios de éstos sucesos, que se sigue sin saber bien de qué se está hablando y dentro de ésta confusión entran: La copia privada, la piratería informática, las conductas “socialmente aceptadas” etc.
Analizaremos aquí éstos extremos desde un punto de vista netamente jurídico y adecuado a la legislación vigente, pero si partir desde el primerísimo punto de partida porque sino en vez de un artículo estaríamos frente a un “tratado” y no sería yo el autor de mismo.
Todos sabemos que las obras discográficas o filmográficas, por acotar un poco el debate, posee derechos de autor. Esto quiere decir que se otorgan ciertos derechos al autor de los mismos que luego son gestionados por sociedades gestoras como la SGAE, que en principio es una entidad sin fines de lucro cuya labor se centra en facilitar la gestión de éstos derechos a los autores y a quienes desean disfrutar de ellos. Pongamos por ejemplo una radio que desea emitir música; como sabemos la música también está protegida por su mera creación por derechos de autor y por lo tanto la reproducción pública de una obra requiere el consentimiento del autor. De no existir las entidades gestoras de éstos derechos, una radio tendría que acordar con cada compositor o propietario de éstos derechos para la retransmisión de cada canción, lo que en la práctica lo tornaría completamente imposible.
Ahora bien, es progresivo el interés de las entidades de gestión de derechos en establecer responsabilidades criminales o penales por lo que usualmente se denomina “Bajar música/películas de la red”. Este interés es comprensible desde un punto de vista técnico, por el hecho que no existen, porque no se han podido crear hasta la fecha, mecanismos de control que impidan la masificación de lo que se conoce como “piratería informática”. El interés de criminalizar la conducta de descargar música de la red se basa exclusivamente en cuestiones defensivas, en tanto y en cuanto pretende o persigue una disuasión generalizada de la práctica de éste tipo de conductas, que a día de hoy no pueden ser técnicamente impedidas sino que la única esperanza de disminuir la piratería informática radica en el “auto-control”, esto es, que la gente por el motivo que fuera, deje de descargarse música, y para ello ponen todo su empeño traducido en campañas publicitarias, a veces engañosas en donde se asimila la conducta de quien baja archivos de Internet a la de un delincuente común.
Ello en cuánto a lo perseguido por los autores y gestores, sin embargo, la realidad discurre por otros derroteros.
Como sabemos la respuesta penal a una conducta es la última respuesta aplicable ya que por su propia naturaleza y lesividad, el derecho penal se encuentra reservado para aquellas conductas que por su perjuicio, requieren una respuesta más contundente y “agresiva”. De aquí se deriva que para la configuración del tipo penal de delito contra la propiedad intelectual se requiere sistemáticamente ánimo de lucro. Por regla general quien intercambia archivos peer to peer no se lucra con ello, a diferencia de lo que ocurre con quienes venden copias piratas en las calles que si persiguen y obtienen un rédito de ello.
Esta carencia de ánimo de lucro es el pecado original de las demandas penales auspiciadas por éstas entidades, y a la postre el motivo de la inevitable absolución penal.
Una de las sentencias absolutorias resueltas en los últimos días utilizaba la poco feliz expresión de “Lo contrario sería criminalizar conductas socialmente aceptadas”. Pese a lo altamente discutible de la afirmación, no podemos menos que compartir que desde luego no debería tener una respuesta penal quien descarga archivos protegidos de Internet, y ello no porque crea que éstas conductas debería carecer de respuesta, todo lo contrario, sino que creo que no deben tener respuesta penal que resulta a todas luces desproporcionada y estéril.
En éste sentido y de acuerdo a la normativa vigente y al mismo tiempo a la progresiva jurisprudencia sobre el tema, quien descarga obras protegidas de Internet para su uso personal no estaría cometiendo un delito contra la propiedad intelectual.
Dicho esto también es de recibo mencionar que la famosa “copia privada” no constituye un derecho de los ciudadanos, sino una limitación al derecho de la propiedad intelectual, y en éste sentido, entiendo que los tribunales abordan éste tema con poco acierto, no solamente por confundir ambos conceptos, sino además por asimilar las copias realizadas sobre obras legalmente adquiridas (compro un cd y al llegar a mi casa realizo una copia del mismo para tener otro en el coche) con aquellas adquiridas de forma irregular (copias de obras que otro adquirió y que yo obtengo mediante intercambio peer to peer). Es evidente que no estamos frente al mismo tipo de copia privada pero la judicatura tiende a asimilarlos pese a sus diferencias creando asimismo más confusión.
Sin embargo el intercambio de archivos peer to peer si puede ser motivo de una condena civil por daños y perjuicios. La actividad de bajar obras protegidas de Internet, genera un perjuicio evidente al autor que deja de ingresar el importe correspondiente al costo de la obra en venta al público. Para la determinación de los daños y perjuicios en general, siempre es positivo realizar un pequeño pero simple análisis para situarnos y que consta de formularnos y respondernos dos preguntas: 1) ¿Constituye la actividad sobre la que queremos averiguar un daño? La respuesta le hemos dado antes, desde luego que esto ocurre desde el momento en el que el autor deja de ingresar los importes que le corresponde de acuerdo a la legislación vigente. 2) ¿Ese daño está justificado, es decir, tiene el sujeto pasivo (quien lo sufre) el deber de soportarlo? Por ejemplo pensemos en el propietario de una tienda que ve disminuidas sus ventas como consecuencia de obras que el ayuntamiento realiza sobre la vereda. En este caso es evidente que existe el daño (La disminución de los ingresos), pero al mismo tiempo se trata de un daño que el sujeto pasivo debe soportar. En el caso que nos interesa el sujeto pasivo, es decir el autor, no tiene que soportar ese daño y en consecuencia podrá reclamar civilmente los daños y perjuicios derivados de éstas actividades.
Es ésta la respuesta legal adecuada a éstas conductas que como hemos visto, no carecen de respuesta sino que la centran en su contexto civil y no penal.
Por ello, para aquellos “piratas” informáticos que se vanaglorian de éstas sentencias como una “solución al problema” tengan presente que la inexistencia de delito nada tiene que ver con la inexistencia de daño, y quien produce un daño debe repararlo y aunque a las entidades de gestión no les interese éste camino por ser el que menos “alarma social” genera o porque en la práctica se pasarían el día persiguiendo a individuos en muchos casos insolventes, no solo es el adecuado sino que además puede dejar temblando a más de un pirata, y sino que se lo cuenten a un ciudadano de Barcelona, condenado hace dos semanas a pagar una indemnización de 40.000 euros. Seguro que ese no está tan contento.

La Propiedad Intelectual como producto de consumo

2007-01-21T23:51:00.000+01:00

A continuación reproducimos una entrevista realizada a la profesora Xalabarder, quien es una de las voces más autorizadas y reconocidas en España en cuánto a e-law o derecho de Internet se refiere, y que posee un gran efecto didáctico en cuanto a dudas concretas que a menudo se plantean.

"La propiedad intelectual se ha convertido en un producto de consumo"

Por Enric Senabre y Anna Guerrero (Comunicación con el estudiante de la UOC) Enero de 2007

Raquel Xalabarder es profesora de los estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, especialista en propiedad intelectual y miembro del Comité de Dirección de la Cátedra UNESCO de E-learning. En esta entrevista aborda uno de los principales temas de debate en la red: la propiedad intelectual y los derechos de los autores los problemas que surgen con la aparición de nuevas tecnologías y de los usos que de éstas se deriva. También aclara la relación entre el copyright y el sistema de licencias Creative Commons y destaca que este útlimo se basa en el ejercicio de los derechos de autor otorgados por la ley de propiedad intelectual.

Si hago copias de mis CD de música y las intercambio con mis amigos, ¿por qué motivo estoy infringiendo la ley? ¿A qué sanción me expongo?

Para responder a esta pregunta debemos distinguir varios actos.
En primer lugar, es lícito hacer copias de "tus" CD; y entendemos por "tuyos", los CD que han sido comprados en una tienda o negocio legítimo. Se trata de una copia privada que, de acuerdo con el artículo 31(2) de la Ley de propiedad intelectual, se puede realizar sin la autorización del autor. Sin embargo, con tal de que esta reproducción no autorizada quede amparada como copia privada, debe haberse hecho "a partir de obras a las que se haya accedido legalmente".
Por lo tanto, realizar copias de un CD adquirido en un top manta o de un fichero al que se accede a través de un sistema P2P no queda amparado por la excepción de copia privada, dado que no se cumple este requisito; el acceso a la obra ha sido "claramente" ilegal (es decir, no autorizado por el autor o titular de los derechos). Hasta aquí el acto de hacerte una copia privada (o no).
En segundo lugar, por contraposición a la copia privada, está el tema de qué haces con esa copia. El "intercambio" con los amigos puede tener diferentes formas. Puedes dejarle el CD (copia privada) que has grabado a un amigo, o puedes dejárselo a un amigo tras otro (como si fueras un videoclub). El primer caso quedaría en los límites de la "copia privada" pero todavía sería posible entender que queda amparado, ya que por el hecho de dejar tu copia privada de una obra a un amigo no estás perjudicando de forma significativa los intereses legítimos de su autor. En cambio, dejar el CD a muchos amigos quedaría del todo excluido del ámbito de la copia privada (e incluso, convertiría en ilegal la copia hecha), dado que, de acuerdo con el mismo artículo 31(2) de la LPI, otro de los requisitos para poder realizar copias privadas (sin autorización del autor) es que "la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa". Por lo tanto, dejar el CD a un colectivo de amigos (y especialmente si obtuvieras alguna retribución a cambio) hace que la copia deje de ser "privada" y se convierta en una infracción.
Asimismo, aunque "el intercambio" entre amigos se haga, no ya a través de un soporte tangible (CD), sino a través de un soporte "intangible" (por ejemplo, poniéndolo a disposición de tus amigos a través de un sistema P2P o colgándolo en tu página web o en un espacio de disco dónde tiene acceso un colectivo de personas: los amigos), no se cumple tampoco el segundo requisito de la copia privada (que no sea objeto de utilización colectiva) y, por lo tanto, el resultado sería el mismo: no quedaría amparado por la excepción de copia privada (y para evitar cometer una infracción nos haría falta la autorización del autor).
Por lo tanto, más allá del acto amparado por la excepción de copia privada, sólo se puede actuar con la previa autorización del autor. Si no hay autorización, hay infracción. ¿Qué sanción? ¡Pues tampoco hay que dramatizar! No toda "infracción" del derecho de autor constituye un acto delictivo (es decir, tipificado por el Código penal), ni comporta, por lo tanto, la aplicación de una sanción penal. Lo que hace que una infracción de la Ley de propiedad intelectual se convierta en delito contra la propiedad intelectual (art. 270 CP) es precisamente que se haga "con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero" (en este caso, el autor o titular de los derechos sobre la obra). Dejar tu CD gratuitamente a muchos amigos no se calificaría como "con ánimo de lucro" (aun cuando perjudicara al autor o titular) y, por lo tanto, no podría ser considerado delito (ni castigado con una pena); como mucho, podría comportar la obligación de reparar económicamente (compensar) el daño causado al autor o titular. En cambio, si el CD lo haces circular a cambio de un precio, posiblemente estaríamos ante una conducta tipificada en el art. 270 CP, y en este caso la "pena" seria de "prisión de 6 meses a 2 años y multa de 12 a 24 meses" (aunque en muchos de estos delitos, las penas de prisión se conmutan por multas), algo a establecer por el tribunal o juzgado en función del perjuicio realmente causado.

¿Sucede lo mismo con los programas, las imágenes o los artículos que encuentro por Internet? Si mi intención no es venderlo sino almacenarlo, ¿por qué no puede salir de mi ordenador?

Una vez más, hay que acotar la pregunta antes de responder. Hablamos de contenidos a los cuales hayas accedido desde una página legítima (es decir, que permita entender que los contenidos han sido colgados con la autorización o consentimiento del autor). En este caso, se entiende por defecto que sí puedes acceder (en caso contrario, el autor no los habría puesto a disposición del público en Internet) y te puedes hacer una copia privada (a la que, recordémoslo, nos autoriza la ley directamente).
A partir de ahí, la cosa se complica... La mayoría entiende que, salvo que se diga expresamente lo contrario, es posible establecer enlaces a ese contenido desde otra página web (es decir, como una especie de "licencia implícita"). En cambio, lo que no se puede hacer sin autorización previa es descargarse las obras y colgarlas (de nuevo) en otra web o servidor, ni modificar la obra ni reproducirla (más allá de la copia privada). Dicha autorización puede venir establecida a través de una nota que se haga constar en la misma página web donde se establezcan (con más o menos palabras) las "condiciones de uso" (terms of use) de los contenidos de la página (lo cual cada vez más webs incluyen). También puede venir establecida en una licencia Creative Commons (o de cualquier otro tipo).
Volviendo a la pregunta: ¿guardar copia en mi ordenador? ¡Ningún problema! ¿Hacer un enlace? Posiblemente, tampoco hay problema. Ahora bien, todo acto de "re-distribución" o de puesta a disposición del público en otra web, etc. requiere la autorización del autor (ya sea con una licencia bajo "condiciones de uso" o sencillamente con un mensaje de respuesta a tu solicitud de autorización).
¿Por qué motivo tienen una reputación tan mala los derechos de autor entre algunas comunidades de internautas?

Pues, mira: yo tampoco me lo explico. Pero déjame tantear posibles causas... Por un lado, no ayuda nada la mala información (desinformación) que se da y la manipulación del tema en los medios de comunicación. Si empezáramos por explicar que el derecho de autor es el mecanismo que como comunidad hemos adoptado (a través de una ley) para promover la creación intelectual (y, en definitiva, la cultura) de una sociedad, quizás no nos "obsesionaríamos" tanto con si las empresas cinematográficas o las discográficas tienen ya suficiente dinero y podríamos empezar un debate con cierto sentido. La propiedad intelectual es un mecanismo que existe hace muchos años, y en todo este tiempo se ha demostrado lo suficientemente útil para conseguir promover el desarrollo cultural de nuestra sociedad.
Podemos criticar si el "top ten" es cultura o no, podemos discutir qué cánones debemos pagar y por qué soportes, pero me parece que, si se explicara bien cuál es su objetivo, nadie se opondría a reconocer y premiar el esfuerzo intelectual de los autores y artistas, y justamente es eso lo que persigue la propiedad intelectual. El mismo Profesor Lessig, que es quien ideó el sistema de licencias Creative Commons (actualmente tan famosas), dice que "una cultura sin propiedad, donde los creadores no pueden ser remunerados, es anarquía, no libertad". ¹
Asimismo, tampoco ayudan respuestas como la dada, en las jornadas Copyfight que se celebraron en junio del 2005 en Barcelona, a una chica que preguntaba: "Yo soy autora y quiero que la comunidad pueda disfrutar de mi obra, pero al mismo tiempo quiero vivir de mi esfuerzo intelectual. ¿Cómo debo hacerlo?" John Perry Barlow -a quien iba dirigida la pregunta-, cofundador de la Electronic Frontier Foundation y gran defensor del acceso libre a los contenidos en línea, respondió recordándole que Brasil ha destinado más dinero a pagar licencias de Microsoft que a combatir la pobreza de dicho país. Como decía, pura demagogia.
Tampoco las entidades de gestión ayudan demasiado cuando inician procedimientos judiciales para conseguir decisiones que corresponden al legislador (por ejemplo, el caso TraXdata ² , que permitió cobrar el canon compensatorio por copia privada sobre soportes digitales, antes de que la ley de propiedad intelectual así lo reconociera). En general, cada vez hay más ruido y las posiciones son más distanciadas.
En mi opinión, todos juntos (titulares, industria, entidades de gestión, usuarios, etc.) deberemos hacer un esfuerzo para procurar centrar el debate y evitar la demagogia y los grandes titulares mediáticos.
Quizás sólo es el resultado de un conjunto de circunstancias que han coincidido en el tiempo. La tecnología digital permite, por un lado, que todo el mundo sea consumidor y, en mayor o menor medida, creador (antes los roles estaban más separados). Por otro lado, hace menos necesario el rol que llevaban a cabo los antiguos "intermediarios" entre autores/artistas y consumidores (discográficas, entidades de gestión, etc.).
Además, no lo olvidemos, nadie está dispuesto a pagar por un objeto que puede conseguir gratuitamente. La propiedad intelectual se ha convertido en un producto básicamente de consumo (como usuarios, queremos tener acceso a todas las obras y, si puede ser gratuitamente, mejor) y hemos olvidado el objetivo social último que hay al final de esta propiedad: promover la creación. Y, aunque no nos guste, toda promoción requiere una inversión, ya sea en tiempo, en esfuerzo o en dinero..., una inversión que desaparecerá si la comunidad no está dispuesta a recompensarla debidamente.

¿Qué diferencia hay entre los derechos de autor y el copyright?

Históricamente había alguna diferencia lo suficientemente importante a la hora de distinguirlos; pero, como resultado del mundo "globalizado" dónde vivimos (y especialmente cuando se trata de proteger una propiedad "intangible", que no se limita a las fronteras territoriales de los diferentes países), cada vez hay menos diferencias. Nos referimos al copyright para hablar del sistema de derechos exclusivos que la ley otorga a los autores en los países anglosajones (Estados Unidos, Reino Unido y resto de países de la Commonwealth) y al derecho de autor para los sistemas de la Europa "continental" (por ejemplo, Francia, Alemania, España).
Históricamente, el copyright no era tanto una "propiedad" como un monopolio de explotación, de contenido únicamente económico o patrimonial; en cambio, el derecho de autor funcionaba no como monopolio sino como propiedad -"la más sagrada de todas las propiedades", dijeron los pensadores de la Revolución Francesa, que son quienes "dibujaron" los esquemas principales del sistema de propiedad intelectual que tenemos hoy en día: una propiedad que reconocía no sólo derechos exclusivos de explotación sino también derechos morales (de contenido no patrimonial), tales como la atribución y la integridad de la obra y que el copyright desconocía por completo (y que poco a poco va incorporando).
Otra diferencia histórica importante era el plazo de protección: en los sistemas del derecho de autor la protección se calculaba a partir de la muerte del autor (70 años); en cambio, en el caso del copyright el plazo se calculaba tradicionalmente a partir de la fecha de publicación (la CCopyright Act de 1909 establecía un máximo de 56 años) e, incluso cuando la Copyright Act del 1976 introdujo el sistema de los 50 años contados a partir de la muerte del autor, muchas obras -las denominadas "works made for hire"- continuaban siendo protegidas en base a la fecha de publicación (75 años). A resultas de ello, las obras europeas estaban protegidas durante más tiempo que las de Estados Unidos. En 2001 se alargaron los plazos de protección (a 70 años post mortem autoris y 95 años a partir de la publicación, respectivamente), con tal de equipararlos a los europeos. Hay otras diferencias, del mismo modo que las hay también entre las leyes de propiedad intelectual de cada país, pero no vale la pena entrar aquí en más detalle.

¿Qué son las licencias Creative Commons? ¿Pueden usarse en países europeos o sólo son válidas en Estados Unidos?

Las licencias CC son un mecanismo sencillo y atractivo para facilitar que autores y artistas licencien (autoricen la explotación de) sus obras en Internet a favor del "público" en general. Las licencias aparecen, como decía antes, de la mano del Profesor Lessig, para así compensar la fuerte "expansión" del copyright que se fue produciendo en Estados Unidos en los últimos años, como resultado de la adhesión al Convenio de Berna de 1886 para la protección internacional de la propiedad intelectual (que responde al sistema del derecho de autor). Esta "expansión", pues, la sufrieron más en Estados Unidos que en los países de Europa, que ya eran parte de la Unión de Berna desde el siglo XIX.
Dado que se "cocieron" en Estados Unidos, su redacción y sus cláusulas son típicamente americanas. E, incluso cuando se hace un esfuerzo considerable para "ajustar" las diferentes versiones (traducciones) a las leyes nacionales de cada país, siempre podrá haber alguna cláusula que sea interpretada de forma diferente (o incluso que pueda ser declarada nula) según la ley que tengamos en cuenta. Eso puede crear problemas de interoperabilidad entre las diferentes licencias, pero en principio no afecta a su vigencia y eficacia.

¿Si para un trabajo universitario utilizo pequeñas partes de un artículo o estudio licenciado como Creative Commons y no cito al autor, estoy cometiendo un delito?

Pues justamente esa pregunta nos permitirá ver una de las diferencias todavía existentes entre copyright y derecho de autor. Si no citas al autor de la obra que utilizas (lo que jurídicamente se denomina atribución), en España estás infringiendo su derecho moral (reconocido en la Ley de propiedad intelectual), y además estarás infringiendo un contrato (la licencia CC). En cambio, en Estados Unidos sólo estarás cometiendo una infracción contractual, no del copyright, puesto que la Copyright Act no reconoce un derecho moral de atribución a todos los autores.
Por este motivo, el único icono que siempre aparece (y no puede excluirse) en las licencias CC es precisamente la atribución (BY). En Europa no haría falta que la licencia (un contrato) obligase al usuario a dar crédito del autor, porque la ley ya obliga a ello; pero en Estados Unidos, en cambio, la licencia complementa el déficit legal en ese punto.

¿Qué implicaciones tienen estas licencias y derechos en el ámbito educativo?

Los contenidos educativos son un campo muy fértil para utilizar este tipo de licencias abiertas. Se trata de contenidos destinados no tanto a ser "explotados" (como puede ser el caso de las obras musicales o cinematográficas, o las novelas) como a ser utilizados (por estudiantes) y reutilizados (por otros docentes).
Por otro lado, los usos para finalidades educativas a menudo tienen reconocido ya algún tipo de privilegio (es decir, excepción) en cuanto a las leyes de propiedad intelectual, de modo que no haga falta la autorización previa del autor. Por ese motivo, en este campo hay que ir con mucho cuidado a la hora de utilizar una licencia, porque precisamente lo que no queremos es que por una mala aplicación (o comprensión) de la licencia acaben negándose usos concretos que la ley ya permite sin autorización del autor. Por ejemplo, una licencia CC puede excluir los usos comerciales o que se hagan traducciones (obra derivada); pero, si la ley permite (sin autorización de su autor) que la obra se use para finalidades educativas ampliamente (sean o no comerciales, ya sea en formato original o traducida), entonces el uso permitido legalmente prevalece sobre el uso excluido contractualmente.
Posiblemente, el principal problema del éxito de las licencias CC (o de otro tipo) es que el público, los usuarios, se queden sólo en la licencia y se olviden que en último término hay una ley de propiedad intelectual que la hace posible (sin una ley de propiedad intelectual que reconozca los derechos exclusivos del autor, éste no tendría ninguna legitimación para otorgar la licencia). Dicha ley es mucho más compleja de lo que creemos (aunque no lo parezca, dice mucho más que "todos los derechos reservados") y tiene en cuenta no sólo el interés privado (de los autores y titulares de derechos) sino también el interés público (para asegurar el acceso a la cultura y a la información, la libertad de expresión y otros derechos fundamentales que actúan como límite al monopolio del autor).
Es responsabilidad de todos juntos, como autores y usuarios, conocer de primera mano esta ley y, una vez la conozcamos, discutirla y, si hace falta, modificarla, teniendo en cuenta todos los intereses en conflicto (públicos y privados).

Enlace: http://www.uoc.edu/prensa/entrevistas/xalabarder.html

Guía universal de reclamación telefónica

2007-01-05T15:22:00.000+01:00

Estimado lector:

Esta pretende ser una guía de consulta, en el triste caso que por alguna razón usted deba realizar algún tipo de reclamación telefónica.
Antes que nada debe saber que va a ponerse en contacto, en la mayoría de los casos, con una empresa “descentralizada” en toda la literalidad del término. Esto quiere decir que usted va a ser atendido, luego de hora y media de espera, por un departamento de atención al cliente, uno más de los 3.474.000 departamentos de la compañía; que posiblemente sea atendido por un interlocutor que se encuentre en Hong Kong, Birmania, Marruecos o cualquier parte de América Latina por lo que se llama “deslocalización”; que puede no tener la más pálida idea sobre la compañía para la que trabaja ni sobre el trabajo que tiene que realizar y que le dará tantas respuestas diferentes, como veces se comunique con el.
De aquí ya podemos sacar algunas conclusiones a bote pronto:

a) El servicio de atención al cliente rara vez soluciona algo, solo sirve para descargar su enojo y su bronca.

b)No de por sentado que cuando le pregunten su domicilio y usted responda Madrid o Barcelona, el interlocutor entienda que España es su país.

c) No pretenda JAMAS, que le devuelvan una llamada o se comuniquen ellos con usted de alguna forma.

d) Sepa que no podrá en ningún caso dirigirse a un superior de la persona con la que está hablando, porque aún en el remotísimo caso que lo logre, se comunicará con un ser que solamente se distingue del primero, por tener el cerebro completamente frito de oír tantos insultos, lo que ha propiciado su ascenso. En resumen, la respuesta será la misma, con la misma sonrisa.

e) Finalmente sepa que el departamento al que se dirige, es el departamento “alergia” en cualquier compañía, es decir que nadie quiere tener contacto con el ni que lo identifiquen con él.

Habiendo hecho ésta introducción sumamente necesaria para delimitar un poco el camino que tristemente vamos a recorrer, le diré que como positivo, éste tipo de charlas poseen un fuerte efecto relajante una vez concluidas. Es bueno poder decir en voz alta o muy alta, todas las incompetencias juntas de una empresa y poder descargarse con toda la efusividad necesaria, máxime cuando las aportaciones casi tímidas del otro lado para intentar defenderse resultan tan ridículas que nos permiten redoblar los esfuerzos en la embestida. Por regla casi general, una queja telefónica bien planteada es una victoria en toda regla, una victoria incontestable que aunque no nos solucione el problema, nos da una pequeña satisfacción de destrozar con argumentos, el accionar de una gran empresa, aunque solo sea en esa pequeña parcela de batalla; somos animales por más civilizados que parezcamos, no lo dude.
Teniendo bien presentes todos los datos de la introducción, apenas establecemos contacto es fundamental anotar y repetir el voz alta el nombre de nuestro interlocutor – Raquel me ha dicho verdad?-. Lo siguiente es exponer su problema y aquí no hay reglas generales: Si su problema, por alguna extraña e incomprensible razón puede realmente ser solucionado por éste infame departamento, lo recomendable es no comenzar el enfrentamiento antes de tiempo y exponer de forma razonable y hasta esperanzada nuestro problema, siempre va a tener tiempo y sobre todo oportunidad para subir el tomo y pasarse al “Lado oscuro de la queja”. Si en cambio sabemos que no nos van a dar una respuesta que nos sirva, no se prive. Si le va la Vehemencia, destroce desde arriba, si le va el boxeo, golpee sin prisa pero sin pausa, recuerde que si asumimos que no nos solucionarán el problema ésta charla es meramente recreativa, recréese, para eso llamó.
- Vamos a ver si me aclaro Raquel porque, o tu no escuchas lo que yo hablo, o a lo mejor yo estoy hablando en finlandés y tu no te enteras, -¡que llevo tres meses esperando que me conecten el ADSL, cuando ustedes dicen que lo hacen en 10 días, y cada vez que llamo son 45 minutos en espera con esa musiquita insoportable que además es siempre la misma, 45 minutos con la misma musiquita!!! No me puede venir a decir que tienen muchos encargos porque esa no es una excusa, si te contratan para decir esa gilipollés, te sugiero que pongas una grabadora!- ¿Divertido no?
En todo éste proceso es importante evitar que lo deriven hacia otros departamentos. Ello es muy habitual cuando la situación se le complica al otro y quiere sacárselo de encima, por lo que, a menos que la derivación sea razonable, opóngase frontalmente.
Si por alguna casualidad usted posee conocimientos de derecho, sea porque esa es su profesión o simplemente porque conoce sus derechos, evítese la fatiga de explicarle sus derechos como consumidor a un interlocutor que mientras usted expone sus quejas, está jugando al Tetris, se está limando las uñas, o está organizando con sus amigos el partido de fútbol del sábado. Recuerde que se trata de desgastar al otro y no desgastarse uno. En éste sentido debe tener presente que se enfrenta a un profesional de encajar los golpes. Ellos reciben miles de llamadas cada día y en todas reciben insultos y reproches, a lo que hay que sumarle una vocación de “bolsa de arena”, “puching ball” o “ten -ten pié” para realizar éste trabajo. Hay que ser creativo.
Finalmente se trata de una estrategia de acumulación y me explico, lo importante para que le presten atención es acumular una gran cantidad de quejas y reclamaciones. Por ello usted no solamente debe apuntar el nombre de quien le toma las quejas, sino además apuntar el número de reclamación de las mismas. De ésta forma usted podrá escribir una carta apuntando una interminable lista de números de reclamación que asusten a quien la reciba y le den a usted alguna esperanza de resolución, por encima de los otros millones de inocentes que no han leído éste artículo y que se encuentran tristes y desamparado en la cola de espera. Hasta quizás le evite esa carta si el interlocutor entiende que ha dicho una estupidez, y no es que la diga, que lo hacen todo el tiempo, se trata que la entienda y a lo mejor mueva algunos hilos y se vea la luz al final del túnel.
Espero que ésta primera introducción a la guía le sirva y tenga en cuenta que ésta no es aplicable a los servicios de atención al cliente informáticos, que merecerán una guía diferente que recoja el posible diálogo entre un terrestre y un marciano, cada uno en su propia lengua que es lo que ocurre en la práctica.
Que se divierta y si puede, grabe sus quejas y envíenoslas, se divertirá mucho más y podremos hacer una gran cadena de audios, cada cual más gracioso.

I introduce you Mr. Benjamin Barber

2006-12-20T12:21:00.000+01:00

It´s still the economy stupid!

If it were really about the economy, the Republicans would be in good shape for the upcoming elections. Oil prices are down, the stock market is up and anxiety about jobs has eased. But the unending war in Iraq, corruption and sexual scandal in Washington, and the ongoing crisis in cultural values have put the Republicans on the defensive and sent Democratic hopes for a 1994 style Congressional turnaround soaring.
But guess what? Behind each of these issues lurks the economic question. I’m no economic determinist but economics just won’t go away.
Take Iraq: part of the reason we are losing is that President Bush went for a war on the cheap: too few troops, too little body and vehicle armor, not enough long-term planning, and far too much outsourcing. Congress appropriated 18.4 billion dollars for Iraq reconstruction, but though government anticipated 10% overhead costs, with Parsons and Worley it was 43% and with the Halliburton subsidiary KBR a whopping 55%. The Iraqis still have miniscule oil production, episodic electrical service and zero security, but the big corporate internationals are making out like bandits just by sitting on their hands.
And what about values? The stock market’s up but income inequality has been increasing for decades and the middle class and working class are worse off than before even as the very rich receive more tax breaks. It’s mostly poor and lower middle class Americans who “volunteer” for the armed services and are sent back to do double and triple tours, while the wealthier sit at home making no sacrifices and pumping the consumer economy .
The right talks about cultural values but profits from an infotainment industry geared to macho violence and soft core porn in its films, video games and music. The government ballyhoos democracy and assails the axis of evil, but it does big business with the world’s most totalitarian remaining tyranny, the Chinese government.
The cultural wars are in fact a study in hypocrisy, behind which stands the quest for endless profits: the poor pay in blood and bucks for a war motivated by oil and arrogance. Back in the early days of the “Reagan Revolution,” OMD director David Stockmann said downsizing government will only work if cuts are fair and across the board. What a utopian he was! It’s been cuts for the poor and loopholes for the rich ever since.
So the next time some one tells you, “This year it’s all about values,” you tell them… “nope, it’s STILL the economy stupid.”

Air Madrid ¿estafa?

2006-12-15T19:15:00.000+01:00

Estos días estamos viendo con mucha expectación, el culebrón de Air Madrid, en donde hoy ha habido un giro importante. Hace algunos días el Ministerio de Fomento español, como consecuencia de un expediente sancionador iniciado casi tres meses atrás, había notificado a Air Madrid que la posible resolución del expediente fuera la retirada de la licencia de vuelo que le permitía operar a diferentes destinos, principalmente de América Latina, dándole a la compañía dos días para presentar las alegaciones oportunas. El plazo finalizaba mañana, día 16 de Diciembre pero Air Madrid ha decidido adelantarse, y hoy Viernes 15 ha resuelto suspender su actividad, dejando en el aire a los pasajeros con billetes comprados.
La inoperancia de Air Madrid es manifiesta para todo aquel que tenga o haya tenido alguna relación medianamente cercana. En mi caso, aún represento los intereses de la madre de mi mujer y su pareja, quienes tuvieron cerca de 16 horas de retraso injustificado y en donde no han cumplido ninguna, ni siquiera por error, de las condiciones que legalmente se le imponen en éstos casos, especialmente en referencia al Reglamento 261/2004 CE. En líneas generales hablamos de una aerolínea que vuela a numerosos destinos en América Latina e incluso Europa solo con 7 aviones, lo que genera en los vuelos intercontinentales una media de retraso de 6 o 7 horas.
Todo ello se suma a que además, el departamento de atención al cliente es “virtual” y con ese término quiero referir no solo a que no existe en el universo físico, sino que además no responde llamadas como pudieron comprobar los periodistas del periódico Cinco Días “Air Madrid no despega ni contesta el teléfono”. Naturalmente si no responde llamadas, mucho menos responde cartas por lo que me pregunto desde hace mucho, que sentido tiene mencionar un servicio de atención al cliente inexistente.
Pero esto no es todo lo que ofrecen nuestros amigos de Air Madrid; además de retrasos maratónicos, varias denuncias policiales en comisarías de todo el mundo por trato degradante, motines en los aviones y aterrizajes de emergencia en las exóticas tierras africanas, nuestros grandes amigos de Air Madrid se enorgullecen de poseer aviones en un estado de forma digno de un avión de combate de la segunda guerra mundial, como podemos observar en éste video gráficamente intitulado “Air Madrid, viaje al infierno”

Siendo ésta la realidad de Air Madrid, me he quedado perplejo al escuchar días pasados al presidente de la empresa Jose Luis Carrillo, decir que detrás de éste cierre hay una “mano negra” o que el Ministerio de Fomento ha realizado un “Uso arbitrario de sus atribuciones”. Sin entrar a valorar la posibilidad de presiones políticas o económicas por intereses creados, el Sr. Carrillo no puede desconocer la realidad de la que hemos dado cuenta y que es moneda corriente en todos los aeropuertos a los que arriba (cuando puede) ésta compañía. Podrá alegarse las cosas que se quieran, pero los hechos son y serán siempre los hechos, y es un hecho que los retrasos de Air Madrid son bestiales, que son sistemáticos, que no cumplen con las obligaciones legales que corresponde y que además no indemnizan, ¿hace falta una mano negra?
En cuánto al título del artículo se refiere a lo que está sucediendo hoy. Estoy leyendo en el foro del periódico El Mundo, que existe una numerosa cantidad de gente que compró billetes a ésta compañía el día de hoy, para viajar el 2 de enero, febrero etc. y se los vendieron diciéndoles que no habría ningún problema y que todo ya estaba solucionado, es más, incluso tiempo después del anuncio de Air Madrid de suspender la actividad se podían comprar pasajes online en su página web.
En cuánto a la estafa, el conocido artículo 781 del Código Penal establece: “Comenten estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto disposición en perjuicio propio o ajeno”.
De ésta manera llegamos a los requisitos tradicionales del delito de estafa; 1) Animo de lucro (dolo) 2) Engaño bastante para producir error en otro, 3) Induciéndole a realizar un acto de disposición, 4) en perjuicio de si mismo o de tercero.
En cuánto al primer punto, es decir al ánimo de lucro, habría que partir del hecho que el accionar de una compañía que vende un billete para realizar un trayecto que a ciencia cierta sabe que no va a realizar por tener tomada la decisión de suspender la actividad, o incluso después de haberla anunciado, podrían configurar una actitud dolosa, de dolo directo o al menos de dolo eventual, siendo posibles ambas formas en la estafa de acuerdo a lo establecido en S 23-4-92.
2) Engaño bastante para producir error. La Jurisprudencia ha determinado que el error es cualquier ardid que utiliza el autor para inducir al otro al error, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad (STS 79/2000 de 27-1). Ello nos lleva a lo que se denomina “Doctrina de los contratos civiles o mercantiles criminalizados” por el que el sujeto activo sabe desde el momento la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos y que se enriquecerá con ellos (SSTS 550/96 de 16-7; 648/98 de 12-5; 759/98 de 26-5 etc).
De igual manera se expresan (SSTS 562/97 de 21-5; 758/97 de 30-5), cuando determinan que, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a las que se obliga y como consecuencia, la parte contraria que desconoce esas intenciones realiza lo pactado, se está ante una verdadera estafa… y aunque todo parece normal, una de las partes sabe que no va a cumplir y no cumple y el delito quedó consumado al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por el engañado.
3) Induciéndole a realizar un acto de disposición. Aquí no hace falta mayor precisión, el engañado realiza la disposición patrimonial al pagar el precio del billete.
4) En perjuicio de si mismo o de tercero. El perjuicio sobre el engañado podría ser evidente, toda vez que termina comprando un billete con unas condiciones que no va a poder disfrutar (fecha del vuelo, horario etc.), y por tanto su perjuicio es evidente. Todo ello sin perjuicio que pudiera corresponder aplicar el tipo agravado del artículo 249 CP en cuánto a la cuantía de lo defraudado.
Sin duda se trata de un tema complejo pero no podría plantear un interesante análisis en cuánto a si se podría dar una respuesta penal a éstas situaciones puntuales.
Claro que nada de esto cambiará el hecho que en éste momento hay miles de personas afectadas por ésta situación y por el hecho de desconocer que pasará con sus pasajes y cómo volverán de sus destinos, con toda la angustia que ello genera. Al final puede ser verdad lo que le leí a un verdadero erudito; "Air Madrid es un chringuito montado por 4 improvisados, que de aviación saben lo mismo que Paris Hilton de literatura, y que funciona como una churrería, en donde los aviones son los churros y los pasajeros el relleno".

¿Creen que podrían darse una respuesta penal por estafa por lo que hemos comentado contra Air Madrid?

Google en el banquillo

2006-12-05T16:34:00.000+01:00

En estos días, un productor de cine francés ha demandado a Google y a Google France por distribuir gratuitamente la película “El mundo según Bush”.
Se trata de una noticia interesante en cuánto plantea cuestiones de relevancia de derecho en general y de derecho internacional privado en particular. La productora francesa (Flech Film) creadora de la película, demandó a Google ante un tribunal de París por violación de los derechos de autor, ya que, según alegan, con un simple “click” podía descargarse el video entero desde la página de Google Video y cuantificaron la pérdida en al menos 500.000 euros.
No es la primera vez que uno de “los grandes” de Internet se sienta al banquillo. Hace algunos años Yahoo y su filial Yahoo France fueron igualmente demandados en Francia en un caso que puede tener bastantes paralelismos con ésta nueva demanda.
Entonces un grupo de Estudiantes judíos (UEJF) y un grupo dedicado a combatir el racismo y el antisemitismo (LICRA), demandaban a Yahoo por mantener en la página www.yahoo.com una lista de objetos nazis que se subastaban y por tener un foro “revisionista”.
A simple vista la pregunta sería: ¿cuáles son las similitudes? Y la respuesta es que plantea iguales problemas de Jurisdicción y ley aplicable, es decir, los jueces de que país pueden o deben juzgar éste caso y que ley debe ser la aplicada; ¿la Francesa o la Norteamericana?
En el caso de Yahoo los tribunales franceses se declararon competentes y condenaron a Yahoo que prohibieran el acceso de usuarios franceses a las listas de subastas y al foro, y condenó a Yahoo France a comunicar a los usuarios que serían desconectados si accedían a páginas de Yahoo que contravinieran leyes francesas. Ello generó una serie de reacciones por parte de Yahoo que parten desde alegar la incompetencia de un Tribunal Francés para enjuiciar un contenido que era subido en EEUU a un servidor instalado igualmente en aquel territorio, hasta alegar la imposibilidad técnica de cumplir la condena.
En la práctica todo ha quedado en nada puesto que de nada sirve a los demandantes en Francia obtener una condena allí cuando la sentencia debe ejecutarse en EEUU y éste se niega a ejecutar la sentencia porque determina que aquella sería contraria a la libertad de expresión recogida en la primera enmienda de la Constitución Americana. Ya sabíamos esto que cuando a los americanos les conviene son los campeones de la libertad de expresión y cuándo no, Fidel Castro puede parecer Ghandi al lado suyo.
Aquí se ponen de manifiesto uno de los principales inconvenientes para el desarrollo y la evolución de Internet y es exactamente la falta de seguridad jurídica.
Esta falta de seguridad afecta directamente al comercio electrónico, a la Propiedad Intelectual, al Derecho Penal, Tributario etc. El problema parte de la necesidad de establecer unas reglas básicas generales, y un puñado de normas especiales de Internet, que sean igualmente aplicables a todos los estados y permitan a las partes que intervienen, mecanismos similares en tiempo, costo y logística a los que tienen en el mundo físico. Claro ello requiere que los estados “renuncien” a parte de su soberanía, para permitir que un juez extranjero y aplicando una legislación extranjera, pueda ejecutar una sentencia en territorio propio.
Ello es y será cada vez más posible en territorio europeo, en donde el reconocimiento de las sentencias es a día de hoy automático y la ejecución de las mismas es igualmente sencilla, solo falta adaptar los métodos y los procedimientos para que las acciones derivadas de conflictos en Internet no resulten inviables. Sin embargo cuando el conflicto puede tener relación entre países extracomunitarios o un país comunitario con otro que no lo es, el resultado puede ser caótico y en muchos casos imposible debido a sus elevados costos. Es posible que el algún momento surja un acuerdo entre EEUU y la UE que facilite éstas cuestiones pero solo afectará a esos territorios lo que nos plantea que en realidad no estaríamos ante una solución sino solo ante un parche. Parece claro que para que se establezcan reglas comunes para todas las operaciones que se llevan a cabo por Internet o de forma virtual se requeriría un organismo que “regule” la web y que nos plantea: ¿Es necesario un gobierno de Internet? ¿Es peligroso un gobierno de Internet?

Derecho Informático

2006-05-12T01:25:00.000+02:00

El derecho informático constituye una nueva rama de especialización, para todos aquellos profesionales del derecho que pretender dar solución a las controversias que puedan surgir por el uso de las nuevas tecnologías y específicamente de Internet.
A nadie se le escapa ya, que la masificación del uso de Internet ha permitido un incremento sideral en las comunicaciones y una transformación sustancial de la manera de comunicarnos y de realizar transacciones. Prueba de ello es el volumen de correos electrónicos que se envían y se reciben a diario, cercanos a los dos millones diarios en países europeos como Italia o Francia y el uso cada vez más generalizado de servicios financieros tales como banca on-line o transacciones comerciales electrónicas, generalmente de compraventa que aumentan de forma imparable.
Esta modificación en nuestras costumbres en cuánto a la manera de relacionarnos y de interactuar genera muchas ventajas pero a su vez muchos conflictos. En efecto a la vez que han evolucionado nuestras formas tradicionales de relacionarnos, han evolucionado las formas tradicionales de engaño clásicas como la estafa o el fraude que se adaptan a éste nuevo contexto potenciando su poder perjudicial y se han incrementado asimismo ataques de otro tipo como aquellos a la propiedad intelectual entre otros, que por su masificación provocan daños muy importantes e impensables hace algunos años atrás en su resultado.
Como si el panorama general no fuera suficientemente complejo, se agregan los métodos que se utilizan para cometer los diferentes tipos de ilícitos que poseen una complejidad técnica cada vez mayor, que se suma a un problema de jurisdicción judicial que impide o complica gravemente la persecución de los autores y el castigo de los mismos.
Esto en cuanto a delitos graves, en cuánto a delitos privados como las Calumnias o las Injurias, perseguibles solo a instancia de parte, la cuestión es igualmente compleja; no solo por las mismas cuestiones que hemos apuntado con anterioridad sino además por una serie de jurisprudencia internacional que tiende a proteger las manifestaciones realizadas en Internet, como una manifestación del derecho de libertad de expresión que amenaza con destruir la tipificación de éste tipo de conductas, dando lugar al hecho de que cada uno pueda decir lo que quiere sobre otra persona en un medio de comunicación masivo como puede ser Internet, sin que ello, a pesar de ser falso, pueda tener respuesta de ningún tipo.
Finalmente, Internet establece un nuevo desafío en lo que se refiere a la protección de datos personales y del derecho a la intimidad. El derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones personales es un derecho que configuran todos los estados democráticos aunque con diferente intensidad. En la actualidad, los gobiernos amparándose en políticas antiterroristas vulneran sistemáticamente esto derechos que por regla general son constitucionales, no solamente utilizando la recolección de datos obligatoria de las ISP sino además creando bases de datos propias que permiten establecer perfiles personales y que contienen infinidad de datos que permiten reconstruir el accionar de una persona, con el peligro de que al tratarse de datos aislados, puede construirse un perfil erróneo o equivocado de la persona; algo así como pretender determinar el perfil de una persona a través de frases sacadas de contexto. El resultado es evidente y podemos verlo a diario cuando en las noticias leemos que la policía de EEUU por ejemplo detiene a menores de edad en procedimientos antiterroristas.
Para finalizar, ahora si, el derecho de las nuevas tecnologías debe dar respuesta también a las transacciones comerciales que se realizan cada vez con mayor frecuencia, solventando problemas de jurisdicción y derecho aplicable, atendiendo a las particularidad que presenta la propia naturaleza de la relación en cuanto al contrato en si, el consentimiento, la tributación de las transacciones etc. Todo ello forma parte de ésta nueva y fascinante especialización de la que hablaremos y comentaremos en ésta página, teniendo bien presentes los desafíos que presenta a la par de la importancia creciente que posee en nuestras sociedades.